Główna Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung

Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung

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Die Studie hat zum Ziel, Sinn und Zweck der Änderung des österreichischen Glücksspielgesetzes (GSpG) im Jahr 2010 aufzudecken, ihre rechtstaatliche Eignung und Tragweite auszuloten und ihre formelle und materielle Vereinbarkeit mit den Grundprinzipien der Verfassung zu überprüfen. Außerdem untersucht der Autor die Frage, inwieweit die Unterwerfung der traditionellen Poker-Kartenspiele unter das wettbewerbsfeindliche Konzessionssystem des staatlichen Finanzmonopols tatsächlich der verfassungsrechtlich richtige und einzig gangbare Weg ist.
Rok:
2011
Wydanie:
1
Wydawnictwo:
Springer
Język:
german
Strony:
403
ISBN 10:
3709109442
ISBN 13:
9783709109441
Serie:
Forschungen aus Staat und Recht volume 170
Plik:
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Rok:
2011
Język:
english
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Virtual Society?: Technology, Cyberbole, Reality

Rok:
2003
Język:
english
Plik:
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Poker und Pokerspielsalons
in der Glücksspielgesetzgebung
Dokumentation und Analyse
der Glücksspielgesetzgebung
mit kritischen Anmerkungen
aus verfassungsrechtlicher Sicht

Günther Winkler

SpringerWienNewYork

Forschungen aus Staat und Recht 170
Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. BERNHARD RASCHAUER,
im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. GÜNTHER WINKLER
und Univ.-Prof. DDr. CHRISTOPH GRABENWARTER

Verfasser: Univ-Prof. Dr. GÜNTHER WINKLER
Institut für Staats- und Verwaltungsrecht
Schottenbastei 10-16, 1010 Wien
Das Werk ist urheberrechtlich geschützt.
Die dadurch begründeten Rechte,
insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes,
der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung,
der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege
und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen,
bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten.
© 2011 Springer-Verlag/Wien
Printed in Germany
SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen
von Springer Science + Business Media
springer.at
Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen
Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle
ohne Gewähr. Eine Haftung der Autorin oder des Verlages
aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen.
Reproduktionsfertige Vorlage des Autors.
Druck: Strauss GmbH, 69509 Mörlenbach, Deutschland
Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier

SPIN: 80084791

Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation
in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische
Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISSN

0071-7657

ISBN

978-3-7091-0944-1 SpringerWienNewYork

Vorwort
Unter dem Titel „Ziele und Lösungen“ liest man in den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur GSpG-Novelle 2008 1 aus dem
Jahr 2010 über die „Reform“ des Glücksspielgesetzes 1989 folgende gewichtige Worte: „Die vorgeschlagenen Änderungen sollen das
bestehende Glücksspielrecht in seiner kohärenten Wirkung auf die
unterschiedlich; en Angebotsformen verstärken und gleichzeitig die
Wettbewerbsnachteile des konzessionierten Glücksspiels beseitigen.
Die Sorgfaltspflichten zur Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung gelten nun auch für Video Lotterie TerminalOutlets (VLT-Outlets). Durch klare Zuständigkeiten und gesetzliche Informationsverpflichtungen soll Verfahrenseffizienz erreicht
werden.“ 2
Zu den „Zielsetzungen“ im Allgemeinen Teil heißt es dann ausführlicher: „Glücksspiel ist ein Thema von europaweitem Interesse,
da es die gesellschaftsrechtliche Verantwortung 3 betrifft und von
hoher ordnungspolitischer Relevanz ist. Mit der vorliegenden Novelle soll eine umfassende Reform des Allgemeinen Teils des GSpG
umgesetzt werden. So sieht das Gesetz etwa eine eindeutige Definition für Glücksspiele vor, um Missverständnisse im Zusammenhang mit der Qualifikation von Poker und anderen Glücksspielen
als Glücksspiele zu vermeiden. Nach dem vorliegenden Entwurf
soll nunmehr auch Wirtshauspoker unter bestimmten, aus Spielerschutzperspektive unbedenklichen, Bedingungen zulässig sein. Dadurch werden Bürger vor überhöhten Ausgaben bei unternehmerischen Glücksspielangeboten ohne begleitende Spielerschutzmaßnahmen (wie sie das GSpG für die Bundeskonzessionäre vorschreibt)
geschützt und die ordnungspolitischen Zielsetzungen des GSpG
_________________________

1

BGBl. I Nr. 54/2010.
Aus der Regierungsvorlage 658 der Beilagen NR, XXIV. GP, Vorblatt zu
den Erläuterungen, I. Allgemeiner Teil, Seite 1 ff.
3 Gemeint kann wohl nur „gesellschaftliche Verantwortung“ sein.
2

VI

Vorwort

weiter gestärkt. Zudem soll insbesondere auch der Verfahrensteil
geschärft und somit ein einheitlicher Vollzug im Glücksspiel sichergestellt werden. Überdies wird das GSpG durch ausdrückliche gesetzliche Normierung einer transparenten öffentlichen Interessentensuche im Sinne der europarechtlichen Kohärenz weiter geschärft.
Mit der umfassenden Änderung des Glücksspielrechts in Österreich soll insbesondere folgenden Zielen Rechnung getragen werden: … Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für Glücksspielanbieter, Spielteilnehmer und Vollzugsbehörden … Durch die Aufnahme
von zusätzlichen Legaldefinitionen soll die Rechtssicherheit erhöht
werden. Darüber hinaus soll der Gesetzestext auch höchstgerichtliche
Judikatur stärker reflektieren. So ist Poker beispielsweise bereits
derzeit auf Grund höchstgerichtlicher Judikatur Glücksspiel und
somit ausschließlich einem Bundeskonzessionär zur Ausspielung
vorbehalten. Um in Zukunft derartige gerichtliche Auseinandersetzungen über die Auslegung des Glücksspielbegriffes und diesbezügliche Unklarheiten zu minimieren, sollen die klassischen Glücksspiele in einem demonstrativen Katalog gesetzlich festgeschrieben
werden. …
Der Vollzug im Bereich des illegalen Glücksspiels ist derzeit von
einer weitreichenden Kompetenzzersplitterung (bei Kontrollbehörden und bei der Strafverfolgung) gekennzeichnet. Eine Kompetenzzersplitterung lähmt die Kontrolle. Eindeutige Regelungen, wann
Finanzbehörden, Bezirksverwaltungsbehörden und Gerichte zuständig sind, schaffen die Grundlage für Verfahrenseffizienz. Ein Umgehen des Glücksspielgesetzes muss sanktioniert werden“. 4
Mit diesen wohlklingenden Worten demonstriert der Gesetzgeber seine Vorstellungen von Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und
Legalität ebenso, wie seine Verpflichtung zur Rechtsstaatlichkeit und
zur Europatreue. Von den mit den Reformen verbundenen Einschränkungen der Freiheit des Menschen im Allgemeinen und der
verfassungsrechtlich geschützten Freiheiten, wie der Grundrechte
der gewerblichen Erwerbsfreiheit und der Freiheit des Eigentums
im Besonderen, im Hinblick auf die Freiheit Jedermanns zur Geselligkeit im Spiel, ist aber keine Rede.
_________________________

4

Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 658 der Beilagen NR XXIV. GP,
I. Allgemeiner Teil, Allgemeine Zielsetzungen, Seite 3.

Vorwort

VII

Zur kompetenzrechtlichen Grundlage der neuen Vorschriften
wird in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ohne Kommentar nur kurz und bündig festgestellt: „Die Zuständigkeit des Bundes zur Erlassung dieses Bundesgesetzes ergibt sich aus Artikel 10
Abs. 1 Z. 4 B-VG“.
Im Unterschied zum Kommentar zum Glücksspielgesetz aus
dem Jahr 1989 wird die für diese Materie kompetenzrechtlich festgelegte Staatsaufgabe und damit auch die primär erhebliche, verfassungsrechtliche Rechtfertigung des neuen Vorhabens, erklärungslos übergangen. Das ist verwunderlich. Gemäß der Verfassung liegt
nämlich die einzige Rechtfertigung der Glücksspielgesetzgebung im
komplexen Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 B-VG
„Bundesfinanzen … öffentliche Abgaben … Monopolwesen“; also
in der Erzielung von Einnahmen zur Aufbesserung der Staatsfinanzen. Nicht von ungefähr wurden gleichzeitig mit den materiell-rechtlichen Neuerungen auch Abänderungen des Umsatzsteuergesetzes,
des Gebührengesetzes, des Abgabenverwaltungsgesetzes (GSpGNovelle 2008) und des Finanzausgleichsgesetzes (GSpG-Novelle
2010) erlassen und innerhalb desselben Jahres noch weitere Male
korrigiert. In der Regierungsvorlage zur GSpG-Novelle 2008 werden ordnungspolitische Gründe in den Vordergrund gestellt, obwohl sie für das Glücksspielwesen als Teil der Bundesfinanzen und
des Monopolwesens offensichtlich akzessorisch sind. In diesem Zusammenhang und in dieser Art sind sie nur eine notwendige Folge
der Glücksspielgesetzgebung aus dem Bereich der Bundesfinanzen, der öffentlichen Abgaben und des Monopolwesens.
Demgegenüber steht in den Erläuterungen der Regierungsvorlage des GSpG 1989 5 zu den rechtspolitischen Zielsetzungen gemäß der Verfassung kurz und sachlich, ohne große Rhetorik geschrieben: „Die rechtliche Grundlage für den Bund zur Regelung
des Glücksspielwesens gründet sich auf den Kompetenztatbestand
‚Monopolwesen‘ des Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG. Die Berechtigung
des Bundes, das Glücksspielwesen als Monopol im Sinne dieser
Bestimmung zu regeln, ist sowohl in der Rechtsprechung als auch
in der Lehre unbestritten.
_________________________

5

1067 der Beilagen, NR XVII. GP, Seite 15.

VIII

Vorwort

Materiell ist zum Glücksspielwesen grundsätzlich folgendes auszuführen: Die Zielsetzungen, die der Bund mit diesem Bundesgesetz verfolgt, sind einerseits ordnungspolitischer und andererseits
fiskalischer Natur.
In ordnungspolitischer Hinsicht muss gesagt werden, dass idealerweise ein gänzliches Verbot von Glücksspielen die sinnvollste
Regelung wäre. Angesichts des bekannten Umstandes, dass der
Spieltrieb dem Menschen nun einmal immanent gegeben zu sein
scheint (wie dies auch sämtliche zu diesem Thema erscheinenden
Studien immer wieder belegen), ist es aber wesentlich sinnvoller,
diesen Spieltrieb im Interesse des Einzelnen und der Gemeinschaft
in geordnete Bahnen zu lenken. Dadurch wird zweierlei erreicht:
Eine in Staaten mit gänzlichem Spielverbot zu beobachtende Abwanderung in die Illegalität wird vermieden, gleichzeitig erhält
sich der Staat die Möglichkeit, die nun auf legaler Basis betriebenen Glücksspiele zu überwachen. Diese Überwachung muss als
oberste Zielsetzung den Schutz des einzelnen Spielers vor Augen
haben.“
Dann wird der maßgebliche verfassungsrechtliche Grund für die
Glücksspielgesetzgebung unverblümt beim Namen genannt: „In
fiskalischer Hinsicht besteht ein Interesse des Bundes, einen möglichst hohen Ertrag aus dem Glücksspielmonopol abschöpfen zu
können. Hier kommt der alte Aspekt zum Tragen, der unter Monopolen (auch Regalien) vor allem ein vermögenswertes Recht erblickt. Bei der Regelung des Glücksspielwesens hat der Bund daher
– unter Beachtung und Wahrung des ordnungspolitischen Zieles
– eine Durchführung der Glücksspiele in der Richtung anzustreben, dass ihm ein möglichst hoher Ertrag aus dem Monopol verbleibt.“
Damit ist die Sache verfassungsrechtlich auf den Punkt gebracht.
Die Ausführungen in den Erläuterungen der Regierungsvorlage
zum GSpG aus dem Jahre 1989 sind nicht nur sachlich angemessen,
sondern auch verfassungskonform formuliert. Bei den Glücksspielen unter dem Finanzmonopol des Staates geht es in erster Linie um
die Erzielung von Einnahmen und – als eine konsequente Folge
davon – auch um Ordnung und Sicherheit; um die Wahrung der
Sicherheit im Dienst am öffentlichen Interesse. Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Konzessionierung von Glücksspielen

Vorwort

IX

liegt gemäß Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 „Bundesfinanzen … öffentliche
Abgaben … Monopolwesen“ in der Tat in einer geordneten und
gesicherten Erzielung von Staatseinnahmen unter dem Finanzmonopol. Dass mit der gesetzlichen Regelung der Glücksspiele unter
dem Finanzmonopol des Staates, gemäß den Bestimmungsgründen
dieses Kompetenztatbestandes, auch ordnungs- und sicherheitspolitische Anliegen verbunden sind, versteht sich von selbst. Sie sind
für das Finanzmonopol aber nicht das erste verfassungsrechtliche
Ziel, sondern vielmehr eine notwendige Folge der Konzessionierung von typischen, historisch überkommenen Glücksspielen unter dem Finanzmonopol des Staates.
Die eingangs wiedergegebenen Erläuterungen zu den neuen
Vorschriften der GSpG-Novelle 2008 aus dem Jahr 2010 laden zu
einer Prüfung ein, ob und wieweit der Gesetzgeber des Jahres 2010
mit den mehrfachen Gesetzesänderungen seinen eigenen, durchwegs rechtsstaatlich formulierten Zielsetzungen gerecht wird. Vor
allem gilt es festzustellen, ob die neuen Vorschriften den Bestimmungsgründen des Kompetenztatbestandes „Bundesfinanzen …
öffentliche Abgaben … Monopolwesen“ im Zusammenhalt mit den
Kompetenztatbeständen „Angelegenheiten des Gewerbes“, „Zivilrechtswesen“ und „Strafrechtswesen“ entsprechen; ob sie auch den
formellen und materiellen rechtsstaatlichen Prinzipien der Bundesverfassung angemessen sind und ob sie unter Wahrung von Ordnung und Sicherheit im Interesse der Allgemeinheit vor allem mit
den Grund- und Freiheitsrechten vereinbar sind.
Im Hinblick auf die Eigenarten der Glücksspiele, gemäß den
verfassungsrechtlichen Bestimmungsgründen für das Finanzmonopol des Staates, und im Hinblick auf die ordnungs- und sicherheitspolitischen Anforderungen des Staates und der EU, wird auch noch
die Frage geprüft, ob für die Unterwerfung der traditionellen Kartenspiele des Poker unter das wettbewerbsfeindliche Konzessionssystem des Finanzmonopols des Staates unmittelbar kraft Gesetzes, und für die damit angestrebte Beendigung der bisher geltenden Regelungen für freie Pokerspiele in frei gewerblichen Unternehmen von Kartenspielsalons (Pokerspielsalons), gemäß den Bestimmungsgründen der Kompetenztatbestände für die „Angelegenheiten des Gewerbes“ und für das „Zivilrechtswesen“, der verfassungsrechtlich richtige und einzig gangbare Weg ist.

X

Vorwort

Sollte man nämlich der Meinung sein, dass in erster Linie gewichtige sicherheitspolitische Gründe die Unterwerfung der bereits
unter strengen staatlichen Kontrollen stehenden, frei gewerblichen
Betriebe von Pokerspielsalons unter eine verstärkte staatliche Kontrolle erforderlich erscheinen lassen, dann ergibt sich die Frage, ob
es verfassungsrechtlich notwendig und gerechtfertigt ist, diese frei
gewerblichen Tätigkeiten dem Finanzmonopol des Staates zu unterstellen, statt sie im Rahmen des allgemeinen Gewerberechtes als
eine besondere Art von Konzessionen, mit einem entsprechenden
gewerblichen Betriebsrecht neu zu ordnen; insbesondere gemäß den
europarechtlichen Vorgaben für einen offenen marktwirtschaftlichen Wettbewerb und im Hinblick auf die Erfordernisse der individuellen und kollektiven Sicherheit und des öffentlichen Interesses ebenso, wie im Hinblick auf die staatsrechtlich und europarechtlich gewährleisteten Grund- und Freiheitsrechte.
Darüber hinaus erscheint auch prüfenswert, ob die neuen Vorschriften den in den Erläuterungen in einer bestechenden Rhetorik
angepriesenen Zielsetzungen von Klarheit und Rechtssicherheit
auch gesetzestechnisch gerecht werden. Deutlicher gesagt, es ist zu
untersuchen, ob die neuen Vorschriften, gemäß ihrem erkennbaren
Wortlaut für ihre Adressaten, d.h. einerseits für die zur Anwendung des Gesetzes berufenen staatlichen Organe und andererseits
für die zur Befolgung der Gesetzesinhalte verpflichteten Privaten,
einen erkennbaren und verständlichen, unmittelbar befolgbaren Sinn
ergeben; ob sie auch objektiv geeignet sind, die vom Gesetzgeber
beabsichtigten sinn- und zweckhaften Verhaltensanweisungen den
davon betroffenen Adressaten ausreichend klar und verständlich,
also auch zumutbar zu vermitteln. Allem Anschein nach hat man
nämlich bei den Vorbereitungen zu den Gesetzesnovellen aus dem
Jahr 2010 nicht bedacht, dass die in ihnen enthaltenen neuen Vorschriften von ihren Adressaten nicht nur mühelos gelesen, sondern
auch verstanden müssen, dass sie von ihren Adressaten in der
Wirklichkeit des Alltags auch durch ein entsprechendes Verhalten,
ohne jeden fachlichen Rechtsbeistand und ohne unnötige Erschwernisse, auch unmittelbar zu befolgen sind und befolgt werden können sollen.
Im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Erfordernisse des
Rechtsstaates stellt sich aber auch noch die Frage nach dem verfas-

Vorwort

XI

sungsrechtlich verantwortlichen und nach dem tatsächlichen Urheber der Gesetzestexte. Gemäß dem verfassungsgesetzlich vorgezeichneten Weg für die Bundesgesetzgebung, sind neben dem Nationalrat und dem Bundesrat nämlich noch andere oberste Staatsorgane am Zustandekommen der Gesetze maßgeblich beteiligt. Das
entspricht dem verfassungsrechtlichen Konzept der Gewaltenteilung
als Gewaltentrennung und Gewaltenverbindung.
Wie kommen die Vorschriften der meisten Bundesgesetze tatsächlich zustande? Die Texte der Regierungsvorlagen haben ihren
Ursprung in praktischen Erfahrungen der staatlichen Behörden und
der gesetzlichen Interessenvertretungen. Da die Ministerien oberste administrative Instanzen sind, sammeln sich bei ihnen entsprechende Kenntnisse von komplexen Lebenslagen und Vorstellungen vom Erfordernis ihrer rechtlichen Regelung durch Gesetz. In
jedem Ministerium gibt es besondere Dienststellen, die dazu berufen sind, gemäß den praktischen Erfahrungen aus dem Bereich der
Vollziehung einer Rechtsmaterie, für ihren Minister Gesetzestexte
auszuarbeiten. Am Zustandekommen solcher Gesetzestexte, als
Niederschlag des praktischen Erfahrungswissens und der gesetzestechnischen Fähigkeiten, wirkt auch der Verfassungsdienst des
Bundeskanzleramtes mit. Hinzu kommen noch europarechtliche
Vorgaben. Ideen und Vorschläge für Gesetzesinhalte können darüber hinaus von allen Behörden des Staates und von den gesetzlichen Interessenvertretungen stammen. Von Bedeutung sind auch
noch die Rechtsanschauungen der Höchstgerichte zu einer Gesetzesmaterie. Daraus entstehen zeitnahe Vorstellungen vom Regelungsbedarf für komplexe Lebenssachverhalte. Die Texte eines Bundesgesetzes stammen namentlich zwar von den Bundesministern
und von der Bundesregierung, tatsächlich werden sie aber von den
sachlich zuständigen Verwaltungsorganen eines Ministeriums erarbeitet.
Zur Mitwirkung am Gesetzgebungsverfahren des Bundes sind
nur bestimmte oberste Staatsorgane der Vollziehung verfassungsrechtlich zuständig: die Bundesminister und die Bundesregierung.
Sie sind die verfassungsrechtlichen Träger der für den Weg der Bundesgesetzgebung im B-VG als Kompetenzen verfassungsgesetzlich
vorgeschriebenen Zuständigkeiten und Befugnisse. Auf Grund der
Vorschriften der Art. 41 ff. B-VG kann die Bundesregierung dem

XII

Vorwort

Nationalrat Gesetzesvorschläge zur Beratung und Beschlussfassung
vorlegen. Ein Gesetzesentwurf wird in der Regel vom sachlich zuständigen Ressortminister mit entsprechenden Erläuterungen der
Bundesregierung zur Beratung und Beschlussfassung vorgelegt. Die
Bundesregierung beschließt einen solchen Gesetzesentwurf und
übermittelt diesen mit den Erläuterungen als Regierungsvorlage
dem Nationalrat. Ein Gesetzesvorschlag der Bundesregierung wird
unter Heranziehung der ministeriellen Erläuterungen vom Nationalrat beraten und sodann, meistens kaum verändert, als Bundesgesetz beschlossen.
Auf diese Weise wirken die Bundesminister und die Bundesregierung mit ihren Verwaltungsbeamten als materielle Gesetzgeber.
Formell gesehen ist aber nur das Parlament (der Nationalrat mit
dem Bundesrat) der verfassungsrechtlich zuständige Gesetzgeber.
Der Nationalrat entscheidet über die Gesetzestexte und erteilt den
Gesetzesbefehl. Man muss daher zwischen jenen Staatsorganen
unterscheiden, die ein Gesetz tatsächlich machen (dem materiellen
Gesetzgeber) und jenen Staatsorganen, die ein Gesetz förmlich
beschließen (dem formellen Gesetzgeber). Dabei ist zu bedenken,
dass der formelle Gesetzgeber auch ein materieller Gesetzgeber
sein kann, sofern und soweit er zur inhaltlichen Gestaltung eines
Gesetzes selbst beiträgt.
Wie zeigt sich das für die Glücksspielgesetzgebung des Bundes?
Der Weg der Gesetzesinitiative aus dem Bereich der Gesetzesvollziehung wurde in diesem Sinn auch für die GSpG-Novellen aus
dem Jahr 2010 verfassungsmäßig begangen. Für die GSpG-Novellen des Jahres 2010 gibt es daher mehrere materielle Gesetzgeber und einen formellen Gesetzgeber. Die Hauptarbeit stammt
von den Sachbearbeitern des Ministeriums. Der Anteil des Nationalrats an der materiellen Gestaltung der Gesetzesnovellen war
verhältnismäßig gering. Vom Nationalrat, als dem formellen Gesetzgeber, wurden die Gesetzesnovellen, im Wesentlichen unverändert, als zwei selbständige Gesetze gesondert beschlossen. Der
Bundesrat nahm auf ihren Inhalt keinen Einfluss. Die Erläuterungen der Regierungsvorlage zu den Gesetzesnovellen wurden weder
beschlossen noch förmlich kundgemacht. Gesetzeskraft erlangten
daher nur die vom Nationalrat beschlossenen und im Bundesgesetzblatt kundgemachten Texte der GSpG-Novellen. Dazu ergibt

Vorwort

XIII

sich die Frage nach dem Rangverhältnis von Erläuterungen und
Gesetzestext.
Wenn und soweit ein Gesetzestext bestimmt und klar ist, sind die
Erläuterungen des materiellen Gesetzgebers eher unerheblich. Ist
hingegen der Gesetzestext unbestimmt und unklar, dann können die
Erläuterungen für den Gesetzestext ein besseres Verständnis vermitteln. Den Erläuterungen zu den Gesetzesentwürfen kommt aber
nur ein begrenzter Erklärungswert und keine Rechtsgeltung zu.
Wenn der Nationalrat an der Regierungsvorlage Änderungen vornimmt, dann kommt auch seinen Beratungsprotokollen ein ähnlicher Erklärungswert zu. Die Erläuterungen des materiellen Gesetzgebers zu einem Gesetzestext sind nicht rechtsverbindlich. Geltung
und Verbindlichkeit erlangt nur der vom formellen Gesetzgeber
beschlossene und so auch kundgemachte Gesetzestext.
Für die Adressaten eines Gesetzes ist alles einfach, wenn und
soweit ein Gesetzestext bestimmt und klar ist. Die Sache wird für
sie aber schwierig, wenn und soweit ein Gesetzestext unbestimmt
und unklar ist oder wenn und soweit in den Erläuterungen zu einem Gesetzestext etwas geschrieben steht, was mit dem Wortlaut
und Sinn einer Gesetzesvorschrift nicht übereinstimmt, diesem vielleicht sogar widerspricht. Das kann am Beispiel der nahezu gleichlautenden Überleitungsvorschriften des § 60 Abs. 24 in den zwei
GSpG-Novellen aus dem Jahr 2010 gut veranschaulicht werden.
Diese Vorschriften haben die Anerkennung des Fortbestandes der
Rechte der bisherigen, frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons
zum Gegenstand. In der GSpG-Novelle 2008 ist der Gesetzestext
des § 60 Abs. 24 allgemein und bestimmt. In der nur einen Monat
später erlassenen GSpG-Novelle 2010 ist der Gesetzestext des § 60
Abs. 24 zwar weitgehend gleichlautend und insofern gleichfalls klar
formuliert, doch gegenüber dem Text des § 60 Abs. 24 der GSpGNovelle 2008 beinhaltet er eine eher unbestimmte Einschränkung.
Die Erläuterungen dazu sind zwar gleichlautend, doch eher verwirrend als verständnisfördernd formuliert.
Diese Erläuterungen zu den Regierungsvorlagen der zwei Gesetze widersprechen teilweise dem Wortlaut und den für die Anerkennung der bisherigen Rechte maßgeblichen Sinngehalten der
Gesetzestexte. Im Wortlaut beider Vorschriften werden die bisher
gesetzmäßig frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons (Karten-

XIV

Vorwort

spiel-Casinos) in ihrem Rechtsbestand zunächst grundsätzlich anerkannt, „wenn dieser Betrieb bereits auf Grundlage der Rechtslage zum 1. Jänner 2010 zulässig gewesen wäre und bereits vor
dem 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten Gewerbebefugnis
erfolgt ist.“ Zum Text dieser Vorschrift der GSpG-Novellen heißt
es sodann aber: „Die Übergangsbestimmung in § 60 Abs. 24 reflektiert den Umstand, dass nach langjähriger Ansicht und Auslegungspraxis des Bundesministers für Finanzen die unternehmerische Durchführung von Poker außerhalb von Spielbanken in Pokersalons bereits nach der bisherigen Rechtslage verboten war (vgl.
dazu insbesondere auch die Erläuterungen zu § 2 Abs. 4 GSpG in
der Glücksspielgesetznovelle 1996, 368 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX. GP; vgl. dazu
VwGH 31. 3. 2008, 2008/17/0033). Dies wurde in der Vergangenheit von Seiten einzelner Unternehmer rechtlich bestritten. Diese
Rechtsfrage soll nun für den Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel auf Basis einer aufrechten
gewerberechtlichen Bewilligung nicht durch die vorliegende Novelle beantwortet werden, sondern weiter nach der bisherigen Rechtslage durch die zuständigen Behörden zu beurteilen sein. Die Zulässigkeit von Pokersalons nach der alten Rechtslage bleibt damit
zunächst weiter Vorfrage für strafrechtliche oder verwaltungsbehördliche Maßnahmen.“ Was bedeutet das für die Adressaten der
Gesetze? Verwirrung, Ungewissheit und Rechtsunsicherheit!
Was sollen die Adressaten von den im Kernbereich gleichlautenden, kurz aufeinander folgend erlassenen Gesetzesvorschriften zur
Anerkennung bestehender Rechte halten, wenn der materielle Gesetzgeber zu beiden denselben missverständlichen Kommentar abgibt; noch dazu entgegen dem Wortlaut des Gesetzestextes, den er
selbst vorgeschlagen und den der formelle Gesetzgeber unverändert
beschlossen hat? Soll der Adressat die Meinung des materiellen
Gesetzgebers beachten, dass ungeachtet der Klarheit des Wortlauts
und der daraus ableitbaren Absicht des Gesetzgebers die endgültige Klärung der zentralen Frage nach dem rechtmäßigen Fortbestand
der Befugnisse frei gewerblicher Unternehmen – also entgegen der
Anerkennung der bestehenden Rechtslage im Gesetzeswortlaut –
wirklich erst durch die künftige Praxis der zuständigen Behörden
(Gerichte und Verwaltungsbehörden) erfolgen soll? Vielleicht ähn-

Vorwort

XV

lich uneinheitlich und unsicher wie bisher? Die Rechtsunsicherheit
scheint derart durch den materiellen Gesetzgeber vorprogrammiert zu sein; entgegen seinen erklärten Zielsetzungen von Rechtssicherheit und Rechtsstaatlichkeit.
Die Antwort auf die Frage, ob die Adressaten dem Kommentar
in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage, also dem materiellen
Gesetzgeber, oder dem Gesetzeswortlaut, und damit dem formellen
Gesetzgeber Gehorsam entgegenbringen sollen, ist einfach. Maßgeblich ist der sprachlich festgelegte und so auch beschlossene und
kundgemachte, dadurch für jedermann objektiv erkennbare Wille
des formellen Gesetzgebers. Angesichts dessen ist es eigentlich müßig zu fragen, ob es auch dem Gesetzeswillen des Nationalrats als
dem formellen Gesetzgeber entspricht, dass der Fortbestand rechtmäßig erworbener und bestehender Rechte, trotz der Anerkennung
der bisherigen Rechtslage im Gesetzestext, erst durch die Vollzugsbehörden (Verwaltungsbehörden und Gerichte) geklärt und durch
strafrechtliche oder verwaltungsrechtliche Maßnahmen immer wieder von neuem problematisiert und vielleicht sogar entgegen dem
Wortlaut der neuen Gesetzestexte der GSpG-Novellen erst durch
Bescheide und Urteile von Fall zu Fall rechtsverbindlich entschieden
werden soll.
Den sinnstörend formulierten Erläuterungen kann gegenüber
dem objektiv erkennbaren Sinn des Wortlauts der zwei Vorschriften kein rechtlich verbindlicher Aussagewert zukommen. Eine
verwirrende Erklärung des materiellen Gesetzgebers in den Erläuterungen kann angesichts ihres augenscheinlichen Widerspruchs
zum Gesetzestext nicht erheblich sein. Dem formellen Gesetzgeber kann mangels einer entsprechenden Formulierung im Gesetzestext nicht die Meinung des materiellen Gesetzgebers unterstellt
werden, dass ungeachtet des Wortlauts nicht unmittelbar durch das
Gesetz, sondern letztlich erst durch eine Interpretation der Vollzugsbehörden, vielleicht sogar gegen den Gesetzeswortlaut, von
Fall zu Fall „Rechtsklarheit“ und „Rechtssicherheit“ geschaffen werden soll. Was soll der Adressat der neuen Gesetzesvorschriften von
einer Erklärung des materiellen Gesetzgebers gegen den Wortlaut
des Gesetzes halten, die nicht als Rechtsanschauung des formellen
Gesetzgebers beschlossen und kundgemacht worden ist? Soll er
bloß auf Grund der Erläuterungen in der Regierungsvorlage viel-

XVI

Vorwort

leicht sogar annehmen, dass auch der formelle Gesetzgeber, entgegen dem von ihm selbst beschlossenen und kundgemachten Wortlaut, durch die zwei GSpG-Novellen keine endgültige Klarheit schaffen und die endgültige Klarstellung gleichfalls den Verwaltungsbehörden und Gerichten überlassen wollte?
Mangels einer ausdrücklichen Identifizierung des formellen Gesetzgebers mit den missverständlichen, zum Teil in sich widersprüchlichen Motiven des materiellen Gesetzgebers der Gesetzesnovellen,
kann dem formellen Gesetzgeber eine solche Deutung des Gesetzestextes, die weder beschlossen noch verbindlich kundgemacht
worden ist, nicht unterstellt werden. Maßgeblich kann nur der im
Gesetzestext erklärte und so auch für jedermann objektiv erkennbare Wille des formellen Gesetzgebers sein. Die Annahme, dass
der formelle Gesetzgeber einerseits im Dienst an der Rechtssicherheit eine klare und für die Adressaten verständliche Regelung
schaffen wollte und dass er andererseits die missverständliche, zum
Teil in sich widersprüchliche Rechtsanschauung des materiellen Gesetzgebers über die Rolle der Vollziehung bloß unausgesprochen
auch gewollt haben könnte – nämlich, dass der durch den materiellen Gesetzgeber problematisierte Gesetzestext, ungeachtet seines
Wortlauts, dennoch wie bisher der uneinheitlichen Interpretation
seitens der administrativen und gerichtlichen Vollzugsbehörden
überlassen bleiben sollte – würde nicht nur der dem Gesetzestext
ablesbaren Absicht des formellen Gesetzgebers widersprechen,
sondern auch seinem verfassungsrechtlichen Gesetzgebungsauftrag
gemäß den Rechtsstaatsprinzipien des B-VG.
Die Frage nach der verfassungsrechtlich gebotenen, formellen
und materiellen Rechtsstaatlichkeit der Novellen zum GSpG aus
dem Jahr 2010 ist im Hinblick auf die bereits seit Jahrzehnten zunehmenden Ausuferungen der Gesetzestexte nicht neu und nicht
zum ersten Mal aktuell. Gesetze leiden zunehmend unter bürokratischen Formalisierungen, unter einer Tendenz zur Kasuistik,
zur Unübersichtlichkeit bis zur Unverständlichkeit. Sie leiden vielfach auch an einer von der Wirklichkeit abgehobenen, mit Fremdwörtern geschmückten Rhetorik. Sie lassen zwar nicht selten einen
erheblichen intellektuellen Aufwand ihrer Urheber erkennen, sie
sind aber vielleicht gerade deshalb nicht nur für den Einzelnen,
sondern auch für die zu ihrer Vollziehung berufenen rechtskundi-

Vorwort

XVII

gen Verwaltungsbehörden und Gerichte, als Adressaten der Vorschriften, nur schwer verständlich und zum Teil kaum noch schlüssig deutbar und einheitlich vollziehbar.
Zum Leidwesen für jedermann unterliegt der Rechtsstaat unserer Zeit bereits seit Jahrzehnten dem Wandel zu einem bürokratisierten Gesetzesstaat. Die Gesetze werden immer umfangreicher,
detaillierter, unübersichtlicher und zunehmend unverständlich. Sie
scheinen zum Selbstzweck geworden zu sein und eher einem vordergründigen intellektuellen Zeitgeist und weniger dem allgemeinen Besten der Bürger zu dienen. Einen solchen Eindruck kann
man unschwer auch bei der Lektüre der GSpG-Novellen aus dem
Jahr 2010 gewinnen. Sie sind sichtlich vom Trend der Gesetzgebung zur Kompliziertheit gezeichnet. Sie atmen einen bürokratischen Zeitgeist. Sie genügen nicht den von der Verfassung gebotenen Zielsetzungen von Klarheit und Verständlichkeit, vor allem
nicht den Anforderungen der grundrechtlich geschützten Freiheit
und Würde des Menschen. Sie entsprechen nicht den zentralen
formellen und materiellen rechtsstaatlichen Erfordernissen für ein
Gesetz.
Die Zusammenschau der in einer Aufeinanderfolge von nur einem Monat im Jahr 2010, getrennt voneinander erlassenen Novellen zum Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, GSpG-Novelle
2008, BGBl. Nr. I 54/2008 und GSpG-Novelle 2010, BGBl. I Nr.
73/2010, mit den seit dem Jahr 1989 ergangenen zahlreichen, nicht
in den Gesetzestext integrierten Novellen, ergibt jedenfalls das Bild
von Unklarheiten, den Eindruck von Unübersichtlichkeit, vor allem
von Verwirrungen über die rechtlichen Auswirkungen der Erstreckung des Glücksspielrechtes auf Poker in frei gewerblich betriebenen Pokerspielsalons. Warum wurden die Glücksspielgesetznovellen des Jahres 2010 nicht wenigstens zu einer einzigen zusammengefasst? Von einer längst schon fälligen Neukodifikation des
GSpG 1989 ganz zu schweigen. 6
Die rechtsstaatliche Qualität, die formelle und materielle Verfassungsmäßigkeit der Abänderungen des GSpG 1989 aus dem Jahr
_________________________

6 Siehe dazu die bereinigte Textausgabe, mit dem Rechtsbestand vom 1. September 2010 bzw. vom 1. Jänner 2011, Glücksspielgesetz (Texte, Materialien,
Judikatur), 2. Auflage (2010), ProLibris.at. Hg.

XVIII

Vorwort

2010, wird in diesem Sinn durch einen Vergleich der tragenden Regelungen der Glücksspielgesetze aus den Jahren 1960, 1962 und
1989 sowie durch eine Gegenüberstellung und Synthese der GSpGNovellen aus dem Jahr 2010 mit dem GSpG 1989, im Hinblick auf
die bisher geltende Rechtslage für die Kartenspiele des Poker in frei
gewerblichen Pokerspielsalons nachfolgend näher untersucht. Dabei
wird auf die dafür in Betracht kommenden Gesetze in ihrer zeitlichen Aufeinanderfolge und aus der Gesamtsicht des geltenden
Glücksspielrechtes, auf ihre historischen Wurzeln und auf ihre
Sinnzusammenhänge, auf ihre Vereinbarkeit mit den Prinzipien der
Rechtsstaatlichkeit der Verfassung im Licht der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs ebenso Bedacht genommen, wie auf Bedeutung, Reichweite und Grenzen
des verfassungsrechtlichen Finanzmonopols, gemäß den Bestimmungsgründen der hier in Betracht kommenden Kompetenztatbestände des B-VG.
Die herkömmlichen, frei gewerblichen Befugnisse zum Betrieb
von Kartenspielcasinos (Pokerspielsalons) bilden einen überaus
anschaulichen, praktischen und lebensnahen Denkansatz für eine
umfassende verfassungsrechtliche Überprüfung der komplex gewordenen Rechtslage, der verwaltungsrechtlichen, zivilrechtlichen
und verfassungsrechtlichen Verflechtungen einer zwar begrenzten, jedoch zunehmend undurchschaubar gewordenen Rechtsmaterie.
Die vorliegende Studie hat zum Ziel, Sinn und Zweck der vom
Gesetzgeber beschlossenen Gesetzesänderungen aufzudecken, ihre
rechtstaatliche Eignung und Tragweite auszuloten und auf ihre
formelle und materielle Vereinbarkeit mit den Grundprinzipien der
Verfassung zu überprüfen.
Die besonderen strafrechtlichen Fragen zu diesem Thema liegen außerhalb dieses Anliegens.
Meine Untersuchungen wurzeln in einem konkreten Rechtsfall.
Sie gründen sich auf konkrete Erfahrungswerte aus der Praxis und
aus der einschlägigen Judikatur der Höchstgerichte. Sie münden
schließlich in eine kritische Analyse der jüngeren Glücksspielgesetzgebung und in eine eingehende Überprüfung ihrer Sinngehalte, an Hand der formellen und materiellen rechtsstaatlichen Maßstäbe der Verfassung.

Vorwort

XIX

Dieses Werk entspricht meiner wissenschaftlichen Verpflichtung gegenüber Staat und Gesellschaft. Ich war immer schon ein
kritischer Beobachter der Gesetzgebung; ein Mahner und Warner
vor den geradezu eigengesetzlich zunehmenden Gefährdungen der
formellen und materiellen Prinzipien des Rechtsstaates durch den
bürokratischen Gesetzesstaat. 7 Mir ist es noch immer ein brennendes Anliegen, die für den Bürger als Adressaten unzumutbar
gewordene Beschaffenheit der Gesetze an der Verfassung zu messen, dazu die Bedeutung der Prinzipien des formellen und des
materiellen Rechtsstaates darzulegen und vor den Ausuferungen
des zunehmend unverständlich gewordenen Gesetzesstaates zu
warnen; dieses Mal am Beispiel der jüngsten Glücksspielgesetzgebung. Das rechtliche Schicksal eines ganzen Zweiges frei gewerblicher Unternehmen wurde für mich in diesem Sinn zu einer wissenschaftlichen und staatsbürgerlichen Herausforderung.
Im Hinblick auf die Etappen der historischen Entwicklung und
auf die verschiedenen verfassungsrechtlichen Schwerpunkte erwiesen sich Vergleichungen und Wiederholungen als sinnvoll und unvermeidlich. Ich war überdies bemüht, die Texte der dafür in Frage
kommenden Gesetzesvorschriften, die Motive des Gesetzgebers
und die Rechtsanschauungen des Verfassungsgerichtshofs und des
Verwaltungsgerichtshofs zu den wichtigsten Fragen des geltenden
Glücksspielrechtes tunlichst in ihrem Wortlaut darzustellen. Dem
Leser soll jedenfalls an Hand des Gesetzesmaterials und der Judikatur der Höchstgerichte der Zugang zur facettenreichen verwaltungsrechtlichen, zivilrechtlichen und verfassungsrechtlichen Problematik der Materie erlaubter Glücksspiele und regelungsfreier Kartenspiele erleichtert und dadurch die Nachprüfung der Haltbarkeit
meiner verfassungsrechtlichen Bedenken aus eigener Anschauung
ermöglicht werden.
_________________________

7 GÜNTHER WINKLER, Gesetzgebung und Verwaltung im Wirtschaftsrecht
(1970); GÜNTHER WINKLER Orientierungen im öffentlichen Recht. Ausgewählte Abhandlungen, Forschungen aus Staat und Recht 46 (1979); GÜNTHER
WINKLER, Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft, Forschungen aus
Staat und Recht 85 (1989), Gesetzgebung und Verwaltungsrecht, 40 ff.; GÜNTHER WINKLER, Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den
Verfassungsgerichtshof von Amts wegen, Forschungen aus Staat und Recht
160 (2006), 165 ff.

XX

Vorwort

KURT RETTER und JOHANNES SCHÖN unterstützten mich bei
der mühsamen Materialbeschaffung. ELMAR PUCK leistete mir durch
seine kritischen Anmerkungen wertvolle rechtskundige Orientierungshilfen. DANIEL ÜBERBACHER besorgte erfolgreich die mühevollen Korrekturen. ULRICH ZELLENBERG leistete dazu einen beachtenswerten Beitrag. SUSANNE KARNER erstellte die musterhafte
Druckvorlage. Ihnen allen sei herzlich Dank gesagt.
Wien, am 10. August 2011
GÜNTHER WINKLER

Inhaltsverzeichnis
Vorwort ................................................................................................................

V

Erster Teil
Kartenspielsalons und Pokerspiele ............................................................
I. Frei gewerbliche Kartenspielsalons ......................................................
II. Poker als Kartenspiel ..............................................................................
1. Die allgemein üblichen Kartenspiele ..............................................
2. Geschicklichkeit und Zufall bei Kartenspielen .............................
3. Die traditionellen Kartenspiele des Poker .....................................
4. Geschicklichkeit und Zufall bei anderen Spielen..........................
5. Die Relativität der Betrachtungsweisen ..........................................
III. Poker als rechtlich erlaubtes Kartenspiel .............................................
IV. Neue Gesetze und alte Rechte ..............................................................

1
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32

Zweiter Teil
Die Vorläufer des Glücksspielgesetzes 1989 ............................................
I. Das Glücksspielgesetz 1960...................................................................
1. Die Vorgeschichte ..............................................................................
2. Grundlegende Vorschriften des GSpG 1960 ................................
3. Die älteren Vorschriften im GSpG 1960 .......................................
4. Die Glücksspiele unter dem Finanzmonopol ...............................
5. Das Glücksspielgesetz und die Kartenspiele ................................
II. Das Glücksspielgesetz 1962...................................................................
1. Die Vorgeschichte ..............................................................................
2. Grundlegende Vorschriften im GSpG 1962 .................................
3. Die Glücksspiele unter dem Finanzmonopol ...............................
4. Das Glücksspielgesetz und die Kartenspiele ................................

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56

Dritter Teil
Die Glücksspielgesetzgebung von 1989 bis 2009 ...................................
I. Das Glücksspielgesetz 1989...................................................................
1. Die Vorgeschichte ..............................................................................
2. Der Begriff der Glücksspiele ...........................................................
a. Allgemeines ....................................................................................
b. Das Spiel .........................................................................................
c. Gewinn und Verlust......................................................................
d. Der Zufall .......................................................................................
e. Zufall und Geschicklichkeit ........................................................
3. Die Ausspielung und der Unternehmer .........................................

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59
59
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71

XXII

Inhaltsverzeichnis

4. Der Unternehmer und die Spieler...................................................
5. Der Bankhalter und die Glücksspiele .............................................
6. Die Glücksspiele und das Staatsmonopol .....................................
7. Das Glücksspielgesetz 1989 und die Kartenspiele .......................
8. Kartenspiele und Kartenspielsalons ...............................................
9. Erlaubte Glücksspiele und das Strafrecht ......................................
10. Abschließender Kommentar ............................................................
II. Die Glücksspielgesetznovelle 1996 ......................................................

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91

Vier ter Teil
Die Gesetzesänderungen des Jahres 2010 ................................................
I. Eine neue Glücksspielgesetzgebung? ...................................................
II. Die Neuerungen der GSpG-Novelle 2008 .........................................
1. Allgemeines .........................................................................................
2. Die neue Definition der Glücksspiele ............................................
3. Die Amtssachverständigen ...............................................................
4. Der neue Begriff der Ausspielungen..............................................
5. Der neue Begriff des Unternehmers ..............................................
6. Der Begriff des gewerblichen Unternehmers ...............................
7. Verbotene Ausspielungen .................................................................
8. Der gesetzliche Vorbehalt für das Monopol des Bundes ............
9. Die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24 ....................................
10. Die drei Unternehmerbegriffe der GSpG-Novelle 2008 .............
III. Die Neuregelungen der GSpG-Novelle 2010 ....................................
1. Allgemeines .........................................................................................
2. Pokerspielsalons als konzessionierte Spielbanken ........................
3. Die neue Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 24...........................
4. Die Abgabenpflicht auf Grund der §§ 57 und 59........................
5. Schlussfolgerungen ............................................................................
IV. Die Neuregelungen der namenlosen GSpG-Novelle 2010 ..............
V. Allgemeiner Kommentar zu den Neuerungen des Jahres 2010 ......
VI. Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen.........................
VII. Folgerungen..............................................................................................

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Fünfter Teil
Der Rechtsstaat und das Legalitätsprinzip .............................................
I. Die Verfassung und die Gesetze ...........................................................
II. Wortlaut und Inhalt der Gesetze ..........................................................
III. Der Gesetzgeber und die Gesetzesinhalte ..........................................
IV. Das Legalitätsprinzip in der Judikatur..................................................
V. Das Legalitätsprinzip in der Lehre .......................................................
VI. Die Nutzanwendung auf die GSpG-Novellen...................................
1. Die Vorgangsweise ..............................................................................

171
171
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186
195
195

Inhaltsverzeichnis

XXIII

2. Fragen zum Thema............................................................................
VII. Die Analyse der Gesetzestexte ..............................................................
1. Fragestellungen...................................................................................
2. Wer ist Adressat gemäß § 2 der GSpG-Novelle 2008? ................
3. Wer ist Adressat gemäß § 59 GSpG?..............................................
4. Welche sind die Verhaltensweisen dieser Personen? ....................
VIII. Rechte und Rechtsverhältnisse, Personen und Verhaltensweisen .......
1. Feststellungen und Fragen................................................................
2. Rechte und Rechtsverhältnisse der Konzessionäre
und Bewilligungsinhaber...................................................................
3. Rechte und Rechtsverhältnisse
der frei gewerblichen Unternehmer ................................................
IX. Schlussfolgerungen .................................................................................
X. Unklarheiten in den Gesetzen ...............................................................
1. Das Erkenntnis VfSlg. 2750/1954 ..................................................
2. Das Erkenntnis VfSlg. 3130/1956 ..................................................
3. Das Erkenntnis VfSlg. 12.420/1990 ...............................................
4. Das Erkenntnis VfSlg. 13.740/1994 ...............................................
5. Das Erkenntnis VfSlg. 18.101/2007 ...............................................
6. Das Erkenntnis des VfGH aus dem Jahr 2009 .............................

197
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198
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203
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204

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219

Sechster Teil
Der Rechtsstaat und die Grundrechte ......................................................
I. Orientierungen zum Thema ..................................................................
II. Die Grundrechte und die Gesetze .......................................................
III. Der Gleichheitssatz .................................................................................
1. Der allgemeine Gleichheitssatz .......................................................
2. Das Sachlichkeitsgebot......................................................................
3. Bestehende Rechte und Vertrauensschutz .....................................
4. Gleichheit und Ungleichheit im Gesetz .........................................
IV. Die Erwerbsfreiheit (Art. 6 StGG) .......................................................
1. Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ...................................
2. Die Freiheit der Erwerbsbetätigung in der Lehre.........................
3. Folgerungen für die neue Gesetzgebung .......................................
V. Das Eigentumsrecht................................................................................
VI. Sachliche Voraussetzungen und abgabenrechtliche Folgen .............

221
221
224
226
226
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250

Siebenter Teil
Die kompetenzrechtlichen Grundlagen des Glücksspielwesens .....
I. Rechtsgeschichtliche Daten ...................................................................
II. Die Kompetenzvorschriften des B-VG ...............................................
III. Das Finanzmonopol in der Judikatur...................................................
1. Das VfGH-Erkenntnis aus dem Jahr 1975....................................

257
257
264
266
267

207

XXIV

Inhaltsverzeichnis

2. Das VfGH-Erkenntnis aus dem Jahr 1989....................................
3. Das VfGH-Erkenntnis aus dem Jahr 2007....................................
4. Das VwGH-Erkenntnis aus dem Jahr 1991 ..................................
Kommentare in den Lehrbüchern ........................................................
Die Angelegenheiten des Gewerbes.....................................................
Das Finanzmonopol des Bundes und die Länder..............................
Das Finanzmonopol und das Glücksspielwesen ................................
Verfassungsrechtliche Kriterien in der Glücksspielgesetzgebung ...
Die Pokerspiele und die Kompetenztatbestände ...............................
Die Grundbegriffe des Glücksspielwesens .........................................
1. Der Begriff „Glücksspiele“ .............................................................
2. Der Begriff „Ausspielungen“ ..........................................................
3. Der Begriff „Unternehmer“ ............................................................
4. Der Begriff „Bankhalter“ .................................................................

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Achter Teil
Europarechtliche Orientierungen ..............................................................
I. Allgemeines ..............................................................................................
II. Die Texte des konsolidierten EU Vertrages (AEUV) ......................
III. Die Rechtsanschauung des EuGH zum Glücksspielmonopol ........
IV. Leitgedanken zu den Urteilen ...............................................................
V. Europarechtliche Orientierungen des staatlichen Gesetzgebers .....
1. Allgemeines .........................................................................................
2. Europarechtliche Akzente in der GSpG-Novelle 2008 ...............
3. Europarechtliche Schlussfolgerungen für Pokerspielsalons .......

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331
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Neunter Teil
Erklärte und nicht erreichte Ziele ..............................................................
I. Zu den Zielen ...........................................................................................
II. Rechtsstaatliche Gesichtspunkte ...........................................................
III. Die Gleichheit im Gesetz .......................................................................
IV. Die Erwerbsfreiheit und das Eigentumsrecht ....................................
V. Kompetenzrechtliche Zielvorgaben des B-VG ..................................
VI. Schlussfolgerungen .................................................................................

337
337
342
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351
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357

IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.

Schrifttumsverzeichnis ....................................................................................... 363

Erster Teil

Kartenspielsalons und Pokerspiele
I. Frei gewerbliche Kartenspielsalons
Zur Einführung in die für das Thema in Betracht kommende
zivilrechtliche, gewerberechtliche und verwaltungsrechtliche Sachund Rechtslage und in die mit den GSpG-Novellen des Jahres 2010,
in Verbindung mit den für das Glücksspielgesetz 1989 erheblichen
verfassungsrechtlichen Fragen, wird nachfolgend ein Erkenntnis
des Verwaltungsgerichtshofs dargestellt. Es betrifft freie Gewerbe, die durch den Betrieb von Kartenspielsalons (Pokerspiel-Casinos) dem erlaubten Kartenspiel und damit der Spielfreiheit der
Menschen dienen. Daraus sind die für die vorliegende Studie bedeutsamen Inhalte ausgewählt. Diese umfassen markante einfachgesetzliche zivilrechtliche, verwaltungsrechtliche und verfassungsgesetzliche Eckdaten zur Rechtslage von frei gewerblichen Unternehmen für Kartenspielsalons. Das Erkenntnis des VwGH verkörpert
eine beispielhafte verfassungskonforme, historisch angelegte, teleologische Gesetzesinterpretation im Hinblick auf die freien Gewerbe
für Kartenspielsalons aus der Sicht eines Höchstgerichtes. Die darin
sichtbaren, einfachgesetzlichen und verfassungsrechtlichen Eckdaten sind Wegweisungen in die Beurteilung der Bedeutung und der
möglichen Auswirkungen der Neuerungen der Glücksspielgesetznovellen aus dem Jahr 2010 für die bestehenden freigewerblichen
Unternehmen zum Betrieb von Kartenspielsalons (Pokerspielsalons)
und für die Kartenspiele in solchen Gewerbebetrieben.
Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs stammt aus dem
Jahr 2005 1 und hat folgenden Wortlaut: „Mit Schriftsätzen vom
_________________________

1

VwGH vom 26. September 2005, GZ. 2004/04/0002 (mit erledigt: und zur
gemeinsamen Entscheidung verbunden GZ. 2004/04/0003, 2004/04/0004,
2004/04/0005). Siehe dazu auch das den rechtmäßigen Bestand eines frei
gewerblich betriebenen Kartenspielsalons bestätigende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 11. Juni 2002, VfSlg. 16.529/2002.

G. Winkler, Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung
© Springer-Verlag/Wien 2011

2

Kartenspielsalons und Pokerspiele

19. Februar 2003 zeigte der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft L. (BH) die Ausübung der jeweils im Standort K. ausgeübten Gewerbe‚ Veranstaltung und Organisation von erlaubten
Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder
überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter‘ sowie
‚Durchführung von erlaubten Geschicklichkeits- und Beobachtungsspielen‘ in der weiteren Betriebsstätte N. an.
Mit weiteren Schriftsätzen vom 23. Juni 2003 zeigte er die Ausübung dieser beiden Gewerbe in der weiteren Betriebsstätte F. an.
Diesen Schreiben war jeweils ein ‚Auszug aus dem zentralen Gewerberegister des BM für Wirtschaft und Arbeit‘ über die (am
6. August 2002 entstandenen) Stammgewerbeberechtigungen, die in
den weiteren Betriebsstätten ausgeübt werden sollen, angeschlossen.
Die BH wies die Anzeigen vom 19. Februar 2003 jeweils mit
Bescheid vom 27. Februar 2003, die Anzeigen vom 23. Juni 2003
jeweils mit Bescheid vom 2. Juli 2003 gemäß § 345 Abs. 9 iVm. ...
§ 46 und § 1 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 1 Z. 17 und Z. 24 Gewerbeordnung (GewO) 1994, BGBl. Nr. 314, als unzulässig zurück.
In den gleich lautenden Begründungen führte die BH unter Hinweis auf einen näher bezeichneten Erlass des Bundesministeriums
für Wirtschaft und Arbeit aus, es bestehe allgemein für das Halten
von Spielen, die vom Glücksspielmonopol ausgenommen seien, ‚in
Abweichung von der bisherigen Verwaltungspraxis‘ mangels ‚Bundeskompetenz‘ kein Raum; wenn die Spiele keine Glücksspiele
seien, handle es sich um in die Zuständigkeit der Länder fallende
Geschicklichkeitsspiele und diese unterlägen dem Veranstaltungsrecht. Sowohl das ‚Glücksspielrecht (§ 2 Abs. 1 Z. 24 GewO 1994)‘
als auch das ‚Veranstaltungswesen (§ 2 Abs. 1 Z. 17 GewO 1994)‘
seien ausdrücklich von der Anwendbarkeit der Gewerbeordnung
ausgenommen. Die vom Beschwerdeführer angemeldeten Tätigkeiten fielen nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung
im Sinne des § 1 Abs. 1 GewO 1994. Daher seien diese Tätigkeiten
in den beantragten weiteren Betriebsstätten als unzulässig zurückzuweisen.
Die gegen diese Bescheide erhobenen Berufungen wurden vom
Landeshauptmann von Tirol (der belangten Behörde) mit Bescheiden vom 17. Juli 2003 (betreffend die erstinstanzlichen Bescheide
vom 27. Februar 2003), sowie vom 6. August 2003 (betreffend die

Frei gewerbliche Kartenspielsalons

3

erstinstanzlichen Bescheide vom 2. Juli 2003) als unbegründet abgewiesen. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen gleich lautend aus, ein Gewerbewortlaut, der das Halten
von Spielen, die vom Glücksspielmonopol ausgenommen seien,
zum Inhalt habe, sei mangels ‚Bundeskompetenz‘ nicht zulässig.
Anträge über Standortverlegungen bzw. die Errichtung weiterer
Betriebsstätten betreffend solche Angelegenheiten seien wegen Unzuständigkeit der Gewerbebehörde zurückzuweisen. In den Bescheiden vom 6. August 2003 hielt die belangte Behörde ‚ergänzend zum
Berufungsvorbringen‘ fest, die Verbotsbestimmung des § 25 Abs. 1
Z. 4 Tiroler Veranstaltungsgesetz (TVG 1982) bedeute, dass sämtliche Tätigkeiten, die unter das TVG 1982 fielen und verboten seien,
als gesetzlich verbotene Tätigkeiten nach § 1 Abs. 1 GewO 1994
nicht der Gewerbeordnung unterlägen. Auch der Betrieb der dem
Bund zustehenden Monopole – und dazu gehöre auch das Glücksspielmonopol – sei vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung
ausgenommen. Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) seien
Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes Spiele, bei denen
Gewinn und Verlust (nicht) ausschließlich oder überwiegend vom
Zufall abhingen. Aus diesen Bestimmungen ergebe sich, dass die
Durchführung von Geschicklichkeitsspielen und ‚Beobachtungsspielen‘ jedenfalls keine unter die Gewerbeordnung fallende Tätigkeit
darstelle. Das Halten von Spielen sei auch zum Versteinerungszeitpunkt nicht unter die Gewerbeordnung und somit nicht unter die
Bundeskompetenz gefallen.
Die GewO 1859 habe zwar den Begriff ‚Halten erlaubter Spiele‘ enthalten, dies jedoch nicht als eigenständiges Gewerbe, sondern
nur als Nebenrecht zum Gastgewerbe. Zur Haltung erlaubter Spiele seien hiebei alle jene Spiele gezählt worden, die nicht durch § 522
StG (Strafgesetz) verboten waren; unter diese verbotenen Spiele sei
jedes Spiel gefallen, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder
vorwiegend vom Zufall abgehangen sei oder das durch Verordnung
namentlich verboten gewesen sei. Somit seien darunter gerade jene
Spiele zu subsumieren gewesen, welche nun unter das Monopolwesen des Art. 10 Abs. 4 B-VG fielen. Die erste Instanz habe die
Anzeige daher zu Recht zurückgewiesen.
Gegen diese Bescheide erhob der Beschwerdeführer zunächst
Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte ihre

4

Kartenspielsalons und Pokerspiele

Behandlung mit Beschluss vom 25. November 2003, B 1190/03,
B 1191/03, B 1336/03 und B 1337/03, ab und trat sie gemäß
Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof ab.
Die belangte Behörde legte die Akten der Verwaltungsverfahren
vor und erstattete jeweils eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die Beschwerden
wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur
gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung zu verbinden. Er hat
sodann erwogen:
Der Beschwerdeführer erachtet sich durch die angefochtenen
Bescheide im Recht auf Ausübung seiner Gewerbeberechtigung in
einer weiteren Betriebsstätte verletzt und bringt in Ausführung dieses Beschwerdepunktes im Wesentlichen gleich lautend vor, er verfüge über eine Gewerbeberechtigung für die erwähnten Gewerbe,
was durch Gewerbescheine der BH dokumentiert werde. Das von
der belangten Behörde (über den Hinweis auf den Erlass des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit) ins Treffen geführte
Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (gemeint: vom 4. September 2002, Zl. 2002/04/0115) befasse sich nicht ausreichend mit der
kompetenzrechtlichen Frage und habe sich überdies auf die Anmeldung eines Gewerbes, nicht aber auf die Anzeige einer weiteren
Betriebsstätte bezogen. Der Verweis auf einen Erlass stelle kein
taugliches Begründungselement dar. Bei den ‚Geschicklichkeits- und
Beobachtungsspielen‘ handle es sich weder um ‚Unternehmen von
öffentlichen Belustigungen‘ noch um den Betrieb von dem Bund
zustehenden Monopolen und Regalien. Der Spielerfolg sei nicht
ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig.
1. Gemäß § 5 Abs. 1 GewO 1994 dürfen Gewerbe, soweit die
GewO 1994 hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt,
bei Erfüllung der allgemeinen und der bei den einzelnen Gewerben
vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.
Gemäß § 339 Abs. 1 GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.
Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat
die Behörde gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 zu prüfen, ob die ge-

Frei gewerbliche Kartenspielsalons

5

setzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden
Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen.
Bis zur Gewerberechtsnovelle 2002 (BGBl. I Nr. 111) hatte die
Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen einen Bescheid zu
erlassen, soweit nicht § 340 Abs. 4 GewO 1994 anzuwenden war.
Nach dieser Bestimmung hatte die Behörde, wenn die gesetzlichen
Voraussetzungen vorlagen und im Verfahren keinem Dritten ein
Berufungsrecht zustand, eine Bescheinigung auszustellen, aus der
der Anmelder, die genaue Bezeichnung des Gewerbes und der
Standort der Gewerbeausübung, gegebenenfalls eine Beschränkung
auf Grund einer etwa erteilten Nachsicht von der Erbringung des
Befähigungsnachweises und das Datum der Gewerbeanmeldung
ersichtlich sind (Gewerbeschein); in diesem Fall galt der Gewerbeschein als Bescheid.
Im Grunde des § 5 Abs. 1 GewO 1994 entstand (und entsteht)
das Gewerberecht durch die Gewerbeanmeldung, vorausgesetzt
allerdings, dass die ‚allgemeinen‘ und die ‚bei den einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen‘ erfüllt sind.
Durch die Ausstellung des Gewerbescheins wurde daher behördlich darüber abgesprochen, dass zu Folge Erfüllung der geforderten Voraussetzungen das Gewerberecht durch die Anmeldung entstanden ist; der Gewerbeschein dokumentierte mit der Wirkung
eines (Feststellungs-)Bescheides, dass der Gewerbeinhaber im Besitz
des durch die Anmeldung erworbenen Gewerberechtes ist.
Seit der Gewerberechtsnovelle 2002 ist die Ausstellung eines
Gewerbescheins zwar nicht mehr vorgesehen, die bis dahin ausgestellten Gewerbescheine blieben allerdings in Kraft.
Nun berechtigt eine Gewerbeberechtigung nicht nur zur Gewerbeausübung am angemeldeten Standort, sondern gemäß § 46
Abs. 1 GewO 1994 auch in weiteren Betriebsstätten. Die diesbezüglich im § 46 Abs. 2 GewO 1994 vorgesehene Anzeige über den
Beginn der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebstätte
bei der für diese Betriebsstätte zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung und hat bloßen
Mitteilungscharakter (vgl. RV, 1117 der Beilagen NR, 21. GP, S. 79).
Für die Anzeige gelten gemäß § 345 Abs. 4 GewO 1994 die Vorschriften des § 339 Abs. 2 sinngemäß, d.h. die Anzeige hat u.a. die

6

Kartenspielsalons und Pokerspiele

genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in
Aussicht genommenen Standortes zu enthalten.
Sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewerbeausübung
in der weiteren Betriebstätte nicht gegeben, so hat die Behörde, bei
der die Anzeige erstattet wurde, gemäß § 345 Abs. 9 GewO 1994
dies mit Bescheid festzustellen und die angezeigte Tätigkeit zu untersagen. Im Übrigen hat die Behörde gemäß § 46 Abs. 4 Z. 1
GewO 1994 den Empfang der Anzeige zu bestätigen und die für
den Standort der Gewerbeberechtigung zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu verständigen.
2. Zu den zu den Zlen. 2002/04/0002 und 2002/04/0003 protokollierten Beschwerden gegen die Bescheide vom 17. Juli 2003:
Nach seinem im Verwaltungsverfahren erstatteten und unwidersprochen gebliebenen Vorbringen hat der Beschwerdeführer die
Gewerbe mit dem eingangs wiedergegebenen Wortlaut bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes, der BH, angemeldet. Aus
den mit den verfahrenseinleitenden Anzeigen vorgelegten, im Verwaltungsakt befindlichen Auszügen aus dem zentralen Gewerberegister des BM für Wirtschaft und Arbeit (‚Registerstand vom: 26. 08.
2002‘) ist das Entstehungsdatum der Gewerbeberechtigung, die für
einen weiteren Standort angezeigt wurden, mit dem 6. August 2002
ausgewiesen. Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführer sei zur Ausübung des angemeldeten Gewerbes nicht (mehr) berechtigt, sind nicht ersichtlich.
Im obgenannten Entstehungszeitpunkt der Gewerbeberechtigung war bereits die Gewerberechtsnovelle 2002 in Kraft. Nach
§ 340 Abs. 1 GewO 1994 in der Fassung dieser Novelle ist die Ausstellung eines als Bescheid zu qualifizierenden Gewerbescheines
nicht mehr vorgesehen. Die Behörde hat (im Rahmen des Abs. 1
leg. cit.) den Anmelder nunmehr in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. Dem Auszug aus dem
Gewerberegister kommt dabei keine Bescheidqualität zu (vgl. GRABLER/STOLZLECHNER/WENDL, Kommentar zur GewO 2 [2003]
Rz. 17 zu § 340). Durch Entfall des § 340 Abs. 4 GewO 1994 mit
der Gewerberechtsnovelle 2002 fehlt es an einer gesetzlichen Vorschrift, die dem Auszug aus dem Gewerberegister Bescheidqualität
verleihen würde.

Frei gewerbliche Kartenspielsalons

7

Ein entgegen dieser Rechtslage ergangener (rechtskräftiger) Bescheid ist – neben dem vom Beschwerdeführer selbst beigebrachten Gewerberegisterauszug – den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen, sodass im Gegensatz zum Beschwerdevorbringen keine
‚rechtskräftige Gewerbeberechtigung‘ für das im Gewerberegister
eingetragene Gewerbe, das der Beschwerdeführer zur Ausübung an
einem weiteren Standort zur Anzeige gebracht hat, vorliegt.
Den angefochtenen Bescheiden liegt die Auffassung zu Grunde, die vom Beschwerdeführer als Gewerbe angemeldeten Tätigkeiten hätten ihrem Wortlaut nach das Halten von Spielen, die vom
Glücksspielmonopol ausgenommen sind, zum Inhalt. Solche Tätigkeiten fielen nicht in die ‚Bundeskompetenz‘ – d.h. in die Regelungs- und Vollzugskompetenz des (Bundes- bzw.) Gewerberechtsgesetzgebers –, weshalb ihre Anmeldung oder Anzeige mangels Zuständigkeit der (Bundesgesetze vollziehenden) Gewerbebehörden
zurückzuweisen sei. – Damit ist die belangte Behörde jedoch nicht
im Recht.
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 14. September 2005, Zl. 2004/04/0055, ausgesprochen, dass er nicht die Auffassung teilt, das ‚Halten von erlaubten Spielen‘ sei vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG (‚Angelegenheiten des
Gewerbes und der Industrie‘) nicht erfasst. Der Inhalt dieses Kompetenztatbestandes wird nämlich (entsprechend dem Inhalt der
Rechtsordnung nach dem Stand vom 1. Oktober 1925) im Wesentlichen durch Versteinerung der GewO aus 1859 gewonnen (vgl. z.B.
VfSlg 2500, 5573, 7074, 12.996), und es regelte die GewO aus 1859
die ‚Haltung von erlaubten Spielen‘ als Teilberechtigung des Gastund Schankgewerbes (§ 16 Abs. 1 lit. g). Die Teilberechtigungen
des Gast- und Schankgewerbes konnten gemäß § 16 Abs. 2 GewO
1859 sowohl ‚einzeln oder in Verbindung unter sich‘ verliehen werden; die ‚Haltung von erlaubten Spielen‘ konnte demnach im Grunde der GewO 1859 gesondert als selbstständiger Erwerbszweig ausgeübt werden (vgl. auch LASZKY/NATHANSKY, Kommentar zur
GewO I (1937), S. 608 f).
Das Halten erlaubter Spiele ist in diesem Umfang vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG erfasst. Damit erweist
sich die Annahme, es bestehe diesbezüglich eine Landeskompetenz,
als unzutreffend, weil der Landeskompetenz Angelegenheiten nur

8

Kartenspielsalons und Pokerspiele

insoweit unterliegen können, als sie nicht – kraft Versteinerungswirkung – in die Gesetzgebungs- oder auch Vollziehungskompetenz des Bundes fallen. Dass das Halten von Spielen nach der
GewO 1994 nicht mehr als Teilberechtigung des Gastgewerbes geregelt ist, sondern als freies Gewerbe ausgeübt werden kann (dessen
Ausübung Gastgewerbetreibenden als Nebenrecht zusteht), ändert
an diesem Ergebnis freilich nichts.“ 2
Das hier wiedergegebene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 2005 ist nicht nur für die Rechtslage der frei gewerblichen Unternehmen von Kartenspielsalons aufschlussreich, es
eignet sich auch vorzüglich zur Veranschaulichung der Vielgestaltigkeit, der Verzweigungen und der inneren Verflochtenheit der heterogenen Materie des Glücksspielrechtes sowie zur Abgrenzung
der typischen Glücksspiele gemäß dem GSpG von den gesetzesfreien, allgemein üblichen Kartenspielen. Die Ausführungen des
_________________________

2

Der Stammrechtssatz (GRS wie 2004/04/0055, vom 14. September 2005)
zu diesem Erkenntnis und zu gleichartigen Erkenntnissen lautet im RIS wie
folgt: „Der Verwaltungsgerichtshof teilt nicht die Auffassung, das ‚Halten von
erlaubten Spielen‘ sei vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8
B-VG (‚Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie‘) nicht erfasst. Der
Inhalt dieses Kompetenztatbestandes wird nämlich (entsprechend dem Inhalt der Rechtsordnung nach dem Stand vom 1. Oktober 1925) im Wesentlichen durch Versteinerung der GewO aus 1859 gewonnen (vgl. z.B. VfSlg
2500, 5573, 7074, 12996), und es regelte die GewO aus 1859 die ‚Haltung von
erlaubten Spielen‘ als Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes (§ 16
Abs. 1 lit. g). Die Teilberechtigungen des Gast- und Schankgewerbes konnten gemäß § 16 Abs. 2 GewO 1859 sowohl ‚einzeln oder in Verbindung unter
sich‘ verliehen werden; die ‚Haltung von erlaubten Spielen‘ konnte demnach
im Grunde der GewO 1859 gesondert als selbständiger Erwerbszweig ausgeübt werden (vgl. auch LASZKY/NATHANSKY, Kommentar zur GewO I
[1937] S. 608 f.). Das Halten erlaubter Spiele ist in diesem Umfang vom
Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG erfasst. Damit erweist
sich die Annahme, es bestehe diesbezüglich eine Landeskompetenz, als unzutreffend, weil der Landeskompetenz Angelegenheiten nur insoweit unterliegen können, als sie nicht – kraft Versteinerungswirkung – in die Gesetzgebungs- oder auch Vollziehungskompetenz des Bundes fallen. Dass das Halten von Spielen nach der GewO 1994 nicht mehr als Teilberechtigung des
Gastgewerbes geregelt ist, sondern als freies Gewerbe ausgeübt werden kann
(dessen Ausübung Gastgewerbetreibenden als Nebenrecht zusteht), ändert
an diesem Ergebnis freilich nichts.“

Frei gewerbliche Kartenspielsalons

9

Verwaltungsgerichtshofs bieten nicht nur wertvolle Wegweisungen für eine rechtliche Beurteilung der frei gewerblichen Unternehmen zur Betreuung von allgemein üblichen Kartenspielen und
damit auch der traditionellen Kartenspiele des Poker, sie machen
auch die Verflechtungen der heterogenen Rechtsvorschriften für
die typischen Glücksspiele sichtbar. Sie zeigen augenfällig, dass für
das Verstehen der frei gewerblich betreuten, allgemein üblichen
Kartenspiele ebenso, wie der typischen Glücksspiele unter dem
GSpG eine Synopse, eine rechtliche Zusammenschau der darüber
hinaus noch in Frage kommenden, geltenden Rechtsvorschriften
aus dem Verwaltungsrecht und aus dem Zivilrecht ebenso unerlässlich ist, wie die Bedachtnahme auf die Grundprinzipien der Verfassung.
Seit dem Bestehen der Gewerbeordnung gibt es Gastgewerbebetriebe (Casinos) mit Kartenspielsalons (Pokerspielsalons) zur Betreuung von allgemein üblichen und erlaubten Kartenspielen, jenseits der typischen Glücksspiele unter dem GSpG. In diesen Kartenspielsalons ist nach dem bisherigen Recht, ohne das Erfordernis
einer besonderen Konzession, nach der jüngeren Rechtslage bloß
auf Grund einer Anmeldung gemäß der Gewerbeordnung, die frei
gewerbliche Betreuung von allgemein üblichen und erlaubten Kartenspielen (Pokerspielen) zulässig. Die frei gewerblichen Unternehmer stellen zur Ermöglichung von erlaubten Kartenspielen, auf
Grund einer entsprechenden zivilrechtlichen Vereinbarung mit den
einzelnen Spielergruppen, Sachmittel und Dienstleistungen entgeltlich zur Verfügung. Die Betreiber der Kartenspielsalons (Pokerspielsalons) sind rechtlich und wirtschaftlich gewerberechtliche Unternehmer. Sie sind keine konzessionierten Unternehmer im Sinn des
Glücksspielgesetzes 1989. Sie nehmen keine Ausspielungen vor. Sie
nehmen an den Kartenspielen nicht teil. Sie disponieren nicht mit
einem Bankkapital durch einen Bankhalter und sind nicht berechtigt, über die Spieleinsätze zu verfügen. Sie haben auch keinen Anspruch auf den Spielgewinn. 3
Die allgemein üblichen Kartenspiele sind keine Glücksspiele im
Sinn des GSpG unter dem Finanzmonopol des Staates. Sie waren
_________________________

3

Siehe dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. Dezember 1980, Zl. 1392/79.

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Kartenspielsalons und Pokerspiele

als eine Form privater, gesetzesfreier Geselligkeit und Freizeitgestaltung, vor allem wegen des Fehlens eines ausspielenden Unternehmers und damit auch wegen Fehlens eines glücksspielrechtlichen
Rechtsverhältnisses zum Spiel und zu den Spielern, vom Geltungsund Anwendungsbereich der Glücksspielgesetze 1960, 1962 und
1989 von vornherein geplant ausgenommen.
Gemäß den GSpG-Novellen 2008 und 2010 aus dem Jahr 2010
sollen künftig die traditionellen Kartenspiele des Poker aber als echte Glücksspiele behandelt und die bisher frei gewerblichen Unternehmen von Pokerspielsalons dem Konzessionssystem für Spielbanken unterworfen werden.
Für die rechtliche Beurteilung der möglichen Auswirkungen der
neuen Rechtslage ist vorerst einmal zu bedenken, dass die eher kleine Rechtsmaterie des Glücksspielrechtes überaus komplex, zersplittert und unübersichtlich ist. Darüber hinaus erweist sich auch eine
Zusammenschau mit den Vorschriften des Verwaltungsrechtes und
des Zivilrechtes als unerlässlich. Zu beachten sind dabei aber auch
die Vorschriften des B-VG zum Legalitätsprinzip und zu den Kompetenzvorschriften, betreffend die „Bundesfinanzen, die öffentlichen Abgaben und das Monopolwesen“, das „Zivilrechtswesen“
und die „Angelegenheiten des Gewerbes“. Hinzu kommen noch
die einschlägigen Grundrechte der Freiheit der Erwerbsbetätigung
und des Eigentumsrechtes. Durch eine solche Synopse wird die
Beurteilung der Rechtslage zwar nicht einfacher, aber das Verständnis für die Komplexität und Grenzen der Rechtsmaterie für Glücksspiele unter dem GSpG wird erweitert. Das Glücksspielgesetz 1989
ist, in Verbindung mit den dazu innerhalb von zwanzig Jahren erlassenen zahlreichen Novellen, vor allem aber mit den im Jahr 2010
erlassenen glücksspielrechtlichen und abgabenrechtlichen Vorschriften der GSpG-Novellen 2008 und 2010, im Hinblick auf bestehende freie Gewerbe zur Betreuung von allgemein üblichen Kartenspielen (Pokerspielen), jedenfalls unter Einbeziehung der Vorschriften des ABGB über Auslobungen und Glücksverträge, an den genannten verfassungsrechtlichen Grundlagen zu messen.
Für das Sinnverständnis der im Lauf der Zeit häufig geänderten
Vorschriften des Glücksspielgesetzes, ihrer komplexen Regelungszusammenhänge, der nur noch schwer durchschaubaren Verflechtungen mit anderen Rechtsbereichen und der verfassungsrechtli-

Frei gewerbliche Kartenspielsalons

11

chen Implikationen, erweisen sich die Erkenntnisse der Höchstgerichte als aufschlussreich. Sie erscheinen geradezu als Herausforderungen zur kritischen Besinnung auf den Sinn und Zweck sowie auf die Verfassungsmäßigkeit der Glücksspielgesetzgebung. Vor
allem die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs vermitteln wertvolle Einblicke in die komplexe Rechtslage und in die im Lauf der
Zeit zunehmend verfassungsrechtlich bedenklich gewordene Rechtslage der Glücksspiele unter dem Finanzmonopol des Bundes.
Urteile der Höchstgerichte sind im Sinn des § 12 ABGB über
den konkreten Rechtsfall hinaus zwar nicht allgemein verbindlich,
sie fördern aber durch die in ihnen dargebotenen Fakten und rechtlichen Daten, durch ihre rechtssatzförmigen Interpretationen und
durch die darin zum Ausdruck gebrachten, nicht selten auch in das
Allgemeine und Grundsätzliche weisenden Rechtsanschauungen,
das Verständnis für Bedeutung, Auswirkungen und Grenzen einer
bestimmten Gesetzesmaterie unter den Grundprinzipien der Verfassung. Daher wird in den folgenden Ausführungen vor allem auf
die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs so weit wie möglich und
sinnvoll Bedacht genommen.
Die neuen Vorschriften für konzessionierte Spielbanken, als Pokerspielsalons neuer Art ohne Bankhalter, erscheinen infolge ihrer Besonderheiten gegenüber den Vorschriften für die typischen
Glücksspiele bereits auf den ersten Blick problematisch. Die allgemein üblichen Kartenspiele und die traditionellen Kartenspiele
des Poker sind nämlich gemäß ihren rechtlichen Voraussetzungen
keine Glücksspiele im Rechtssinn und im Sinn des Finanzmonopols
des Staates. Daher sind die Vorschriften des GSpG an und für sich
auf die bestehenden, frei gewerblich betriebenen Kartenspielsalons
(Pokerspielsalons) auch nicht verfassungskonform anwendbar. Die
durch das GSpG 1989 zu einer Regelungseinheit zusammengefassten Typen von Glücksspielen sind wegen der Notwendigkeit von
Ausspielungen faktisch und rechtlich von anderer Art, als die allgemein üblichen Kartenspiele. Die traditionellen Kartenspiele des
Poker sind – gleich den allgemein üblichen Kartenspielen – Geschicklichkeitsspiele nach Spielregeln und nicht Glücksspiele aus
reinem Zufall. Sie entsprechen daher nicht den essentiellen Kriterien der verfassungsmäßig verfestigten Typen von Glücksspielen unter dem Finanzmonopol des Staates. Die Neuregelungen der

12

Kartenspielsalons und Pokerspiele

GSpG-Novellen sind im Hinblick auf die Unterstellung des Poker
unter die Vorschriften über typische Glücksspiele und im Hinblick
auf die geplante Ersetzung der frei gewerblichen Pokerspielsalons
durch Pokerspielbanken mit den Kompetenztatbeständen „Bundesfinanzen, öffentliche Abgaben, Monopolwesen“, „Angelegenheiten des Gewerbes“ und „Zivilrechtswesen“ nicht vereinbar.
Im Hinblick auf die einfachgesetzlich definierten, verfassungsmäßigen Kriterien der typischen Glücksspiele, erscheint es gemäß
den Bestimmungsgründen der Kompetenztatbestände des B-VG
bereits auf den ersten Blick prüfenswert, ob die auf Grund der bisherigen Rechtslage rechtmäßig bestehenden Gewerbebetriebe den
Neuregelungen des Jahres 2010 zum Glücksspielgesetz 1989 verfassungskonform unterstellt werden können. Die zentrale juristische
Herausforderung liegt daher in der verfassungsrechtlichen Prüfung
der neuen Gesetzeslage.
Doch vorher sind kritische Überlegungen zu den traditionellen
Kartenspielen des Poker als einer besonderen Art von allgemein
üblichen Kartenspielen angebracht. Dabei stellt sich die zentrale
Frage, ob die allgemein üblichen Kartenspiele und mit diesen auch
die traditionellen Kartenspiele des Poker, ihrem Wesen nach entweder Geschicklichkeitsspiele oder Glücksspiele aus reinem Zufall
sind.
Die Antwort auf diese Frage setzt eine Besinnung auf die Eigenarten und auf die rechtliche Beschaffenheit der typischen Glücksspiele und der davon aus rechtlichen Gründen ausgenommenen,
allgemein üblichen Kartenspiele und der traditionellen Kartenspiele des Poker, gemäß der bisher verfassungskonformen Glücksspielgesetzgebung voraus. Dafür ist aber eine sorgsame rechtliche Prüfung, einerseits der reichlich zersplitterten Glücksspielgesetzgebung
in ihrer historischen Entwicklung und verfassungsrechtlichen Einbettung und andererseits der verwaltungsrechtlichen (gewerberechtlichen) Rechtslage und der verfassungsrechtlichen Einbettung der
frei gewerblichen Kartenspielsalons (Pokerspielsalons) unerlässlich.
Dabei ist vor allem zu beachten, dass die Rechtsvorschriften des
Glücksspielgesetzes für die bereits bestehenden verfassungskonformen Typen von Glücksspielen und im Hinblick auf den zivilrechtlichen Charakter der Glücksverträge zwischen dem Unternehmer
und den Spielern, gemäß dem ABGB andere rechtlich erhebliche

Frei gewerbliche Kartenspielsalons

13

Verhaltensweisen voraussetzen, als die Spielregeln für die allgemein
üblichen Kartenspiele und für die traditionellen Kartenspiele des
Poker. Die an den typischen Glücksspielen rechtlich Beteiligten und
vertraglich miteinander Verbundenen sind der Glücksspielunternehmer und die Spieler. Die an den allgemein üblichen Kartenspielen und an den traditionellen Kartenspielen des Poker rechtlich
Beteiligten und vertraglich miteinander Verbundenen, sind nur die
Spieler. Die entscheidende Frage lautet daher, warum die Vorschriften für die typischen Glücksspiele dennoch auf die allgemein üblichen Kartenspiele und auf die traditionellen Kartenspiele des Poker
überhaupt anwendbar sein sollen. In den Erläuterungen zu den
GSpG-Novellen findet man dazu keine rechtlich fundierten Überlegungen.
Kartenspiele sind jedenfalls vertraglich begründete, sinn- und
zweckhafte Handlungsformen von bestimmten, zu Kartenspielgruppen miteinander verbundenen Spielern. Ihr Kennzeichen sind
zahlreiche Abläufe von typischen Verhaltensweisen der Spieler einer
Spielergruppe im regelgebundenen Umgang mit den Spielkarten.
Dieses vertragliche Rechtsverhältnis für ein bestimmtes Kartenspiel
gibt es nur zwischen den Spielern und nicht zwischen den Spielern und dem frei gewerblichen Unternehmer. Darin unterscheiden sich die allgemein üblichen Kartenspiele und die traditionellen Kartenspiele des Poker grundsätzlich von den typischen, verfassungskonformen Glücksspielen unter dem Glücksspielgesetz.
Bei diesen gibt es nur einzelne spezifische Rechtshandlungen des
Glücksspielunternehmers und der Spieler und nicht Spielhandlungen und Handlungsabläufe zwischen den Spielern. Bei den typischen Glücksspielen gibt es kein spielrechtliches Rechtsverhältnis
zwischen den Spielern, sondern nur zwischen dem Spielunternehmer und jedem einzelnen Spieler.
Dem regelgebundenen, zumeist handlungsreichen Spielgeschehen bei den allgemein üblichen Kartenspielen und bei den traditionellen Kartenspielen des Poker einerseits und dem handlungsarmen Spielgeschehen der Glücksspiele andererseits, kommt für das
Eintreten von Gewinn und Verlust als Spielergebnis daher auch
eine andere Kausalität und eine substanziell andere spielrechtliche
Qualität zu. Bei den typischen Glücksspielen herrscht die Kausalität aus reinem Zufall und bei den allgemein üblichen Kartenspielen

14

Kartenspielsalons und Pokerspiele

und bei den traditionellen Kartenspielen des Poker herrscht die
Kausalität aus einem regelgebundenen Handeln aus rationaler Geschicklichkeit.

II. Poker als Kartenspiel
1. Die allgemein üblichen Kartenspiele
Die traditionellen Kartenspiele des Poker gehören zu den allgemein üblichen Kartenspielen (wie z.B. Bridge, Rummy, Schnapsen, Skat und Tarock; nicht jedoch die sogenannten Hasardspiele).
Sie unterscheiden sich von den allgemein üblichen Kartenspielen
rein äußerlich durch ihre Namen und durch die besondere Art der
Spielkarten. Sie unterscheiden sich von diesen vor allem aber durch
die speziellen Spielregeln und durch typische Verhaltensweisen der
Pokerspieler. Mit den allgemein üblichen Kartenspielen haben die
traditionellen Kartenspiele des Poker dennoch alle wesentlichen
Eigenschaften gemeinsam. Voraussetzung für die Beurteilung der
Sach- und Rechtslage für Pokerspielsalons aus der Sicht des Glücksspielrechtes ist daher eine zureichende Vorstellung von den wesentlichen Eigenschaften der allgemein üblichen Kartenspiele. Hinzu
kommen dann noch die Besonderheiten der traditionellen Kartenspiele des Poker.
Für die allgemein üblichen Kartenspiele ist kennzeichnend, dass
sie, gemäß den Vorschriften des ABGB über Glücksverträge, von
den an einem Spiel interessierten Personen für ein bestimmtes Spiel
durch einen formfreien Vertrag rechtlich konstituiert werden. Bestimmte Personen schließen sich von Fall zu Fall (ad hoc) zu einer
zahlenmäßig begrenzten Spielergruppe zusammen. Sie einigen sich
vor dem Spielbeginn informell auf ein bestimmtes Kartenspiel, an
einem bestimmten Ort und zu einer bestimmten Zeit. Damit unterwerfen sie sich auch den für das betreffende Spiel bestehenden
Spielregeln; eventuell noch besonderen Spielbedingungen über einen
bestimmten Spieleinsatz und über den Spielgewinn. Mit dem informellen Vertragskonsens über die rechtliche Konstituierung einer
Spielergemeinschaft für ein bestimmtes Kartenspiel, über die Art
des Spieles und über mögliche zusätzliche Spielbedingungen, ist die
Unterwerfung der Kontrahenten unter die Spielregeln für das ver-

Poker als Kartenspiel

15

einbarte Kartenspiel notwendigerweise verbunden. Unter solchen
Voraussetzungen werden die allgemein üblichen Kartenspiele mit
zahlenmäßig feststehenden Paketen der dafür bestimmten typischen
Spielkarten, mit unterschiedlichem Rang und mit verschiedenen
Wertigkeiten, von einer bestimmten Anzahl von Spielern im rechtlichen Konsens und gemäß den Spielregeln „auf gut Glück“ gespielt.
Am Beginn eines jeden Spieles werden die Karten des dafür ausgewählten Kartenpakets verdeckt gemischt. Sodann erfolgt die verdeckte Zuteilung einer bestimmten Anzahl von Karten an die einzelnen Spieler aus demselben Paket. Kartenzuteilungen können –
je nach der Spielart – auch noch im Verlauf eines Spieles erfolgen.
Die Wertigkeiten der auf einen Spieler entfallenden Spielkarten entstammen einer verdeckten Mischung und Zuteilung gemäß den
Spielregeln. Jeder Spieler erwartet daraus für sich eine optimale Kartenmischung, das beste Blatt. Dabei herrscht der reine Zufall. Die
Mischung und Zuteilung der Karten aus Zufall findet in der Hand
eines jeden Spielers einen unvorhersehbaren Niederschlag. Das gilt
auch für einen möglichen Zuerwerb von weiteren Karten im Verlauf eines Spieles.
Von da an ist der praktische Spielverlauf, gemäß dem vertraglichen Grundkonsens, jedoch vom regelgebundenen rationalen Verhalten der einzelnen Spieler beherrscht. Die Spielregeln sind auf
ein konsequent fortschreitendes, regelkonformes und zielgerichtetes rationales Verhalten der Spieler einer Gruppe abgestellt. Das
konkrete Spielverhalten wird unter den für alle Mitspieler gleich
geltenden, generell-abstrakten Bedingungen der Spielregeln, gemäß
den verdeckt zugeteilten Karten und bei wechselnden, für alle gleich
veränderlichen Spielsituationen, von allen Spielern vom Anfang bis
zum Ende eines Spieles, aus rationalen individuellen Entscheidungen gesetzt. Im Verlauf eines Spieles spielt jeder Spieler im freien
gegnerischen Wettbewerb mit den anderen, aus einer regelhaft vorbestimmten rationalen Gegnerschaft.
Während eines Spieles werden die Spielkarten von den Spielern
voreinander verdeckt gehalten. Kein Spieler kennt die Kartenlage
des anderen. Dabei gilt es für jeden Spieler, seine eigene, möglicherweise durch einen Zuerwerb weiterer Karten begrenzt wandelbare Kartenlage, gemäß den Spielregeln und gemäß den aus Zufall
gemischten, unterschiedlichen Kartenwerten am besten zu arrangie-

16

Kartenspielsalons und Pokerspiele

ren, darüber zu disponieren und den Spielregeln gemäß auch in die
Tat umzusetzen. Zur Ungewissheit der Kartenlage kommt die Unvorhersehbarkeit des Spielverhaltens der Mitspieler. Während des
Spielverlaufs gilt es für jeden Spieler in jeder neuen Spielsituation,
an Hand seines Blattes und gemäß den veränderlichen Umständen
des Spielverlaufs, seine Vorteile zu erkennen und zu nutzen, Nachteile abzuwehren oder zu vermindern. Für jeden Spieler kommt es
auf eine optimale Kombination der für ihn (von Anfang an zugeteilten bzw. nach und nach hinzukommenden) verfügbaren Karten,
auf die zeitgerechte und situationsbedingte Nutzung der eigenen
Geschicklichkeit und auf eine optimale Ausnutzung der möglichen
Schwächen der gegnerischen Spieler an, um schließlich durch sein
rational gesteuertes Spielverhalten zu gewinnen oder zu verlieren.
Bei allen Spielern herrscht nicht nur die gleiche Ungewissheit über
die Kartenlage der anderen Mitspieler, sondern auch über die Chancen aller auf einen günstigen Spielausgang. Alle Spieler haben gleich
ungewisse und unvorhersehbare Aussichten auf Gewinn oder Verlust am Ende des Spieles. Der Verlauf eines Spieles ist vom Anfang
bis zum Ende von einer anhaltenden Ungewissheit aller Beteiligten
über die Spielchancen und den Spielausgang beherrscht. Während
eines Spieles haben alle Spieler die gleiche Hoffnung auf den Gewinn. Es gibt aber bessere und schlechtere Spieler. Die guten Spieler
beherrschen die Spielregeln und verfügen über reiche Spielerfahrungen. Gute Spieler haben im Allgemeinen die besseren Chancen.
Eine maximale Kartenlage, gemäß der regelhaften Ordnung des
jeweiligen Kartenspieles, ist erfahrungsgemäß für jeden einzelnen
Spieler zwar möglich, aber eher selten. Durchschnittliche Kartenlagen erhöhen die Gewinnchancen aller Mitspieler aus rationaler
Geschicklichkeit. Konzentrationsfähigkeit und Gedächtnisstärke
können die Chancen aus der veränderlichen Kartenlage vergrößern.
Am Ende eines Kartenspieles gibt es zumeist nur einen Gewinner
und mehrere Verlierer.
Die allgemein üblichen Kartenspiele sind auf Grund des Vertragskonsenses und gemäß den Spielregeln für das Spielverhalten
aller Mitspieler, vom Anfang bis zum Ende eines Spieles auf einen
rationalen Wettbewerb um die Alternative von Gewinnen und Verlieren, von Gewinn und Verlust abgestellt (zum reinen Vergnügen
oder auch um Geld). In diesem Sinn ist das sprichwörtliche „Glück

Poker als Kartenspiel

17

im Spiel“ für alle Mitspieler gleich. So verhält es sich auch bei den
traditionellen Kartenspielen des Poker.
2. Geschicklichkeit und Zufall bei Kartenspielen
In der Umgangssprache bezeichnet man nicht nur die allgemein
üblichen Kartenspiele, sondern auch die traditionellen Kartenspiele des Poker als Glücksspiele. 4 Rechtlich zählt man die allgemein
üblichen Kartenspiele aber nicht zu den Glücksspielen, sondern zu
den Geschicklichkeitsspielen. Die Benennung eines allgemein üblichen Kartenspieles als Glücksspiel ist daher nur oberflächlich gemeint und nicht im Rechtssinn zu verstehen. In der Umgangssprache werden die Kartenspiele, nahezu beliebig, entweder als Glücksspiele oder als Geschicklichkeitsspiele bezeichnet. Das ist verständlich. In der Umgangssprache haben rechtliche Kategorien
keine Verbindlichkeit. Dabei bleibt unbeachtet, dass es neben dem
allgemein üblichen und unspezifischen Alltagsbegriff des Glücksspieles noch den rechtlichen Begriff der Glücksspiele gibt. Gemäß
der Glücksspielgesetzgebung muss man sogar mehrere Arten von
Glücksspielen im Rechtssinn unterscheiden. Einerseits die typischen Glücksspiele innerhalb des Anwendungsbereiches und andererseits die typischen Glücksspiele außerhalb des Anwendungsbereiches des Glücksspielgesetzes. Jene unterliegen dem Konzessionssystem unter dem Finanzmonopol des Staates, diese sind rechtlich
frei. Beide Arten von Glücksspielen im Rechtssinn sind aber von
einer vergleichbaren Beschaffenheit. Im Sinn des Glücksspielgesetzes ist für beide Arten von „Glücksspielen“ im Rechtssinn das
Glück aus Zufall das konstitutive Kriterium.
_________________________

4

WIKIPEDIA http://de.wikipedia.org/wiki/Poker: „Poker ist der Name einer
Familie von Glücksspielen, die in Form von Kartenspielen … gespielt werden.“ Siehe demgegenüber die Definition für Glücksspiele unter Glücksspiel: „Glücksspiele, manchmal auch als Hazardspiele (von französisch hasard, dt.
Zufall, abgeleitet von arabisch az-zahr, der Mehrzahl von Spielwürfel, siehe
Hazard (Würfelspiel) bezeichnet, sind Spiele, deren Verlauf maßgeblich vom
Zufall bestimmt sind. Glücksspiele in rechtlicher Hinsicht sind Spiele um
Vermögenswerte, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend
vom Zufall abhängen – und nicht vom Geschick oder den Entscheidungen
der Spieler.“

18

Kartenspielsalons und Pokerspiele

Bezogen auf das Spielergebnis hat die Kausalität aus Zufall bei
allen Glücksspielen im Rechtssinn für das Endergebnis einen absoluten Vorrang vor einer möglicherweise begrenzt einsetzbaren Geschicklichkeit der an einem bestimmten Glücksspiel beteiligten Spieler. Das Ergebnis der Glücksspiele im Rechtssinn liegt im Entscheidungszeitpunkt des Spielablaufs immer im Zufall. Diesen kennzeichnet eine von den Beteiligten am Spiel nicht beeinflussbare, auf
jeden Fall ungewisse, unvorhersehbare und nicht steuerbare Kausalität. Dabei ist für die Kausalität einer rational gelenkten Geschicklichkeit im Verhalten der Teilnehmer am Spiel kein Platz. Das muss
man bedenken, wenn man die allgemein üblichen Kartenspiele, im
Besonderen die traditionellen Kartenspiele des Poker, oberflächlich
als Glücksspiele bezeichnet. Diese liegen allein schon aufgrund der
vielfältigen Wirkungsmöglichkeiten des rationalen Spielerverhaltens
gemäß den Spielregeln, außerhalb der Kriterien der rechtsverbindlichen Begriffsdefinitionen des GSpG 1989. Sie sind typische Geschicklichkeitsspiele, für die das Glück aus Zufall nur eine mögliche,
aber keine notwendige Bedeutung hat.
Gewiss können auch Kartenspiele aus Glück durch Zufall gewonnen oder verloren werden. Doch die vom regelgebundenen rationalen Spielverhalten der Spieler unabhängigen Auswirkungen eines Zufalls auf das Spielergebnis haben bei den allgemein üblichen
Kartenspielen einen anderen spielerischen Stellenwert, als bei den
rechtlich geregelten Glücksspielen gemäß dem Glücksspielgesetz. Für
die Glücksspiele im Rechtssinn ist der Zufall nicht bloß ein mögliches, sondern das notwendige rechtliche Kriterium. Ohne die ungewisse und unvorhersehbare, rational nicht beeinflussbare Kausalität aus Zufall für das alternative Spielergebnis von Gewinn und Verlust, gibt es kein Glücksspiel im Rechtssinn. Der Zufall ist schlechthin das rechtliche Kriterium aller Glücksspiele im Rechtssinn.
Darin liegt ein wesentlicher Unterschied der typischen Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes gegenüber den allgemein üblichen Kartenspielen und gegenüber den traditionellen Kartenspielen des Poker. Bei diesen ist das Spielergebnis aus reinem Zufall
zwar möglich, aber nicht essentiell. Bei den allgemeinen üblichen
Kartenspielen kann der an und für sich bei allen Spielen mögliche
Zufall einer guten Kartenlage durch die Geschicklichkeit der Spieler sogar bis zur Bedeutungslosigkeit neutralisiert werden.

Poker als Kartenspiel

19

Auch bei den allgemein üblichen Kartenspielen kann dem Zufall eine maßgebliche Bedeutung zukommen. Die Karten werden
verdeckt gemischt und verdeckt ausgeteilt. Allgemein übliche Kartenspiele beginnen mit dem Zufall der Zusammensetzung der ausgeteilten Karten. Doch ohne das an die Zuteilung der Spielkarten
aus Zufall anschließende rationale Spielverhalten der Spieler gemäß
den Spielregeln, gibt es kein Kartenspiel und keinen Gewinn, als
rational erzielbares Spielergebnis. Bei den allgemein üblichen Kartenspielen ergibt sich der Spielerfolg weder aus einem Einsatz von
technischen Behelfen noch aus einer eigengesetzlich verlaufenden
Kausalität noch aus dem bloßen Zufall der verdeckt gemischten und
so auch zugeteilten Karten, sondern aus einem mehr oder weniger
geschickten rationalen Verhalten aller Spieler im Verlauf eines Spieles im Anschluss daran. Die Eigenart der allgemein üblichen Kartenspiele besteht im freien Wettbewerb der rationalen Handhabung
der Spielkarten durch alle Spieler einer Spielgruppe, vom Anfang
bis zum Ende des Spieles, in einer Abfolge von rational gesteuerten
gegnerischen Spielhandlungen, nach objektiv feststehenden Spielregeln. 5 Der Spielerfolg der allgemein üblichen Kartenspiele ist
nicht von ungefähr durch die Spielregel in erster Linie auf das
rationale Verhalten der Spieler eines bestimmten Kartenspiels
einer ad hoc gebildeten, vertraglich gebundenen Spielergemeinschaft abgestellt und nicht auf den Zufall.
Geschicklichkeit und Ungeschicklichkeit des Spielverhaltens der
Spieler können bei den allgemeinen Kartenspielen nicht durch den
Zufall der Zusammensetzung der Karten ersetzt werden. Geschick_________________________

5 Zum Vergleich und ergänzend zu meinen Ausführungen siehe die originelle, sach- und rechtskundige Analyse von ROBERT WAGNER, Die Praktikabilität des Österreichischen Glücksspielbegriffs am Beispiel des Kartenspiels
Poker, (Dissertation jur. Fakultät Wien); vor allem die Kapitel: „Poker – Das
Spiel, seine Geschichte und Regeln“ 26 ff.; „Differenzierung zwischen Glücksspielen und Geschicklichkeitsspielen“, 36 ff. bis 90; „Internationale Studien
zur Quantifizierung des Geschicklichkeits- und Zufallsfaktors beim Kartenspiel Poker“ 116 ff. bis 129; „Verfassungsrechtliche Probleme iZm mit der
Neuregelung hinsichtlich des Poker im Rahmen der GSpG-Novellen 2008
und 2010“, 133 ff. bis 146, mit Hinweisen auf die Literatur und auf wichtige
Judikate zu den traditionellen Arten des Poker und zum Glücksspielrecht gemäß der Rechtslage vom Juli 2010.

20

Kartenspielsalons und Pokerspiele

lichkeit und Ungeschicklichkeit einerseits, Glück und Unglück aus
dem Zufall der verdeckt gemischten und verdeckt zugeteilten Karten an die Spieler andererseits, stehen vor dem Beginn der entsprechenden Spielhandlungen einander gewissermaßen gleichwertig gegenüber. Doch nach der Zuteilung der Karten und gemäß dem
Spielverlauf sind die allgemein üblichen Kartenspiele und mit ihnen
auch die traditionellen Kartenspiele des Poker, nicht nur auf Grund
der Spielregeln, sondern auch in der Realität vorwiegend sinn- und
zweckhafte Geschicklichkeitsspiele und ungleich weniger Glücksspiele aus bloßem Zufall. Der Zufall kann zwar aus dem Spielverlauf nicht ausgeschlossen werden, doch für den Spielverlauf kommt
es vom Anfang bis zum Ende eines jeden Spieles in erster Linie auf
das rationale Spielverhalten der Spieler gemäß den Spielregeln aus
Geschicklichkeit an. In diesem Sinn hat der Gewinner „Glück“ und
der Verlierer „Pech“.
Gemäß den jeweiligen Spielregeln und im Hinblick auf die rationalen Verhaltensweisen der Spieler, haben die allgemein üblichen
Kartenspiele allein schon von ihrer regelhaften Zweckbestimmung
her, den Charakter von Geschicklichkeitsspielen und nicht den von
typischen Glücksspielen aus Zufall. Das Spielgeschehen wird durch
das rationale Spielverhalten aller Mitspieler gemäß den Spielregeln
entschieden und nicht durch einen eigengesetzlichen Ablauf eines
Mechanismus. So ist es auch bei den traditionellen Kartenspielen
des Poker.
3. Die traditionellen Kartenspiele des Poker
Gemäß der regelgebundenen Zweckbestimmung liegt auch beim
traditionellen Poker die besondere Herausforderung der Spieler in
einem rationalen Umgang mit den aus dem Zufall willkürlicher
Mischung stammenden Karten in der Geschicklichkeit. Angestrebt
ist auch beim Poker eine optimale Handhabung der verdeckt aus
Zufall zugeteilten Karten, gemäß den Regeln der jeweiligen Spielart und eine bestmögliche Ausnutzung der für alle Mitspieler gleich
zufälligen, nicht selten sogar ähnlich gelagerten Varianten der Zusammensetzung von Spielkarten, von veränderlichen Spielsituationen und von veränderlichen Spielchancen. Die Spieler nehmen im
Spielverlauf, gemäß ihren Fähigkeiten und gemäß den im Verlauf

Poker als Kartenspiel

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eines Spieles veränderlichen Möglichkeiten, auf Geschicklichkeit
und Ungeschicklichkeit der Mitspieler besonders Bedacht. Die Ungeschicklichkeit der anderen Spieler im rationalen Spielverhalten
kann in einem konkreten Spiel für den Gewinn eines Spieles ebenso bedeutsam sein, wie die eigene Geschicklichkeit.
Die Teilnehmer an einem der traditionellen Kartenspiele des Poker spielen mit der gleichen Anzahl, aus einem neutral gemischten
Paket verdeckt verteilter Spielkarten. Auch sie spielen unter Bedachtnahme auf die unvorhersehbar anfallenden Karten, auf die
veränderlichen Spielsituationen und auf eine anhaltende Ungewissheit aller über das Spielverhalten der Gegner, in einem bis zum Ende ungewissen und unvorhersehbaren Verlauf und Ergebnis eines
konkreten Spieles. Typisch für die traditionellen Kartenspiele des
Poker ist für jeden Spieler der nicht vorhersehbare aber erkämpfbare Gewinn des Spieles, als Sieg über die gegnerischen Spieler,
durch Umsicht und Geschicklichkeit. Maßgeblich ist dabei die gemäß den Spielregeln rational gesteuerte Handhabung der verdeckt
zugeteilten Spielkarten, aus überlegter Taktik und Strategie. Der
Spielerfolg bei den traditionellen Kartenspielen des Poker ist nämlich über die wandelbaren Situationen des Spielverlaufs hinaus noch
von besonderen intellektuellen Fähigkeiten der Spieler und von
ihrer an den Spielregeln und an der Kartenlage messbaren besonderen Geschicklichkeit bzw. Ungeschicklichkeit im konkreten Spielverhalten abhängig. Kenntnis der Spielregeln, Spielerfahrung, Beobachtungsgabe, Überblick, Gedächtnisstärke, Konzentrationsfähigkeit und geschickter Umgang der einzelnen Spieler mit den Karten können für den Spielerfolg nicht nur bedeutsam, sondern sogar ausschlaggebend sein. Im rational gesteuerten Spielverlauf über
mehrere Spielabläufe, kann die Bedeutung des Zufalls der verdeckt
zugeteilten Karten durch die regelgemäß möglichen Verhaltensstrategien erhebliche Einschränkungen und sogar eine Neutralisierung
erfahren.
Bei den traditionellen Kartenspielen des Poker sind – mehr als
bei den anderen Kartenspielen – vor allem psychologische Komponenten von Bedeutung. Die Kartenspiele des Poker können vom
Kalkül der Unkenntnis jedermanns über die Spielsituation des anderen, der konkreten Kombinationsmöglichkeiten der einzelnen Kartenspieler, der persönlichen Fähigkeiten und der Risikobereitschaft

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Kartenspielsalons und Pokerspiele

jedes einzelnen Spielers maßgeblich beeinflusst werden. Gemäß den
veränderlichen Kartenlagen hat jeder Spieler im Spielverlauf gleichermaßen die Chance, durch psychisch einfühlsames Denken und
Handeln, den bzw. die Gegner zu übervorteilen, mit einem geschickt
gesteuerten Kapitaleinsatz herauszufordern und zu täuschen, um
sich in der Nutzung aller Möglichkeiten der konkret zur Verfügung
stehenden Karten, durch geschickte Veranschlagung des veränderlichen Zufalls der Kartenlage und der Ungewissheit der Spieler über
die Kartenlage aller anderen und im Hinblick auf eine verminderte
Risikobereitschaft gegenüber den anderen Spielern Vorteile zu verschaffen. Während des Spieles gilt es, die Gegner im Denken und
Handeln zu verunsichern; sie zum Aufgeben zu veranlassen, letztlich vielleicht sogar mit schwächeren Karten gegen stärkere. Taktik
und Strategie, optische Täuschung, Bluff und Pantomimik sind besondere Kennzeichen der traditionellen Kartenspiele des Poker.
Das psychologisch gesteuerte Spielverhalten beim Poker ermöglicht jedem Spieler die Verunsicherung der anderen Spieler im Urteil über seine eigenen, nach der Kartenlage objektiv möglichen
Gewinnchancen. Herausforderung, Beharrlichkeit, Ausdauer und
Risikobereitschaft, aber auch die Freiheit jedes Spielers, in einem
konkreten Spielgang für sich das Spiel aufzugeben, sind typische
Merkmale der traditionellen Kartenspiele des Poker. Dabei kommen
dem Kapitaleinsatz und der Risikofreude zur Erreichung des Endzieles des Gewinnens gegen alle anderen, eine besondere Bedeutung
zu. Ein gewagter Umgang mit den Spielkarten im Hinblick auf einen ansteigenden geldwerten Spieleinsatz und auf einen erzielbaren größeren Gewinn ist typisch für die traditionellen Kartenspiele
des Poker. Bei den traditionellen Kartenspielen des Poker gibt es in
der Regel nur einen Gewinner und mehrere Verlierer. Auch der
Gewinn eines Pokerspieles fällt erfahrungsgemäß überwiegend dem
geschicktesten Spieler zu.
So gesehen sind bei den traditionellen Kartenspielen des Poker
die einem Spieler zur Verfügung stehenden Karten nicht unbedingt
ausschlaggebend für den Ausgang eines konkreten Spiels. Der bloße Zufall der verdeckt ausgeteilten Karten, mit ihren variablen Wertigkeiten, ist ohne ein rationales, regelgebundenes Spielverhalten der
Spieler ohne Bedeutung für das Spiel. Psychologisch gesteuerte Taktik und Strategie der Spieler, im Hinblick auf die Möglichkeit des

Poker als Kartenspiel

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Gewinnens, stehen vom Anfang bis zum Ende eines Spieles dem
Zufall der verdeckt gemischten, zumeist auch verdeckt zugeteilten
und verdeckt gehaltenen Karten herausfordernd gegenüber. Durch
rationale Spielhandlungen kann der Zufall der verdeckt gemischten
und verdeckt zugeteilten, günstigeren Karten in der Hand der anderen Spieler, letztendlich sogar bis zur Bedeutungslosigkeit relativiert und bis zum eigenen Erfolg völlig entwertet werden. Spielerfolge eines Spielers, auf Grund von Ungeschicklichkeiten der Mitspieler, entstehen aus einem rationalen Spielverhalten und gemäß
der spielerischen Geschicklichkeit des Tüchtigen und nicht aus Zufall. Dennoch spricht man auch für die Kartenspiele des Poker in
der Umgangssprach